Relativiteit, causaliteit en toerekening van schade (R&P nr. CA21) 2019/2.5.3:2.5.3 De leer Smits

Relativiteit, causaliteit en toerekening van schade (R&P nr. CA21) 2019/2.5.3

2.5.3 De leer Smits

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

63. Een andere oplossing voor het probleem van de in nr. 60 besproken casus werd kort voor de Tweede Wereldoorlog geboden door P.H. Smits.1 Smits’ benadering loopt, net als de relatieve onrechtmatige daad, via het onrechtmatigheidsvereiste van art. 1401 (oud) BW. Laatstgenoemd artikel bepaalde, anders dan ons huidige art. 6:162 BW, niet wat een onrechtmatige daad was. De Hoge Raad had in 1919, in Lindenbaum/Cohen,2 geoordeeld dat, naast de inbreuk op een recht en het handelen of nalaten in strijd met een rechtsplicht, ook onrechtmatig is een handelen of nalaten dat “indruischt, hetzij tegen de goede zeden, hetzij tegen de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijke verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed”. De kerngedachte van Smits was om slechts dergelijk handelen of nalaten als onrechtmatig aan te merken. In de beoordeling of van zo’n onrechtmatige daad sprake was, zou het gegeven dat de gedraging kwalificeert als rechtsinbreuk of in strijd is met een wettelijke norm wel een factor vormen, maar niet op zichzelf meebrengen dat de gedraging onrechtmatig is. Smits schreef voor de gedraging in strijd met de wet:

“Gaat men aldus te werk dan toetst men de onrechtmatigheid der overtredingshandeling ten aanzien van het daardoor gelaedeerde belang niet (enkel) aan het in de overtreden wetsbepaling vervatte verbod, doch men ‘herwaardeert’ deze gedraging met het oog op de belangenschending (…) door de aansprakelijkheid van den wetsovertreder afhankelijk te maken van het antwoord op de vraag of hij, onder de gegeven omstandigheden, met het oog op de voorzienbare gevolgen (…) deze wetsovertreeding had behooren na te laten.”3

Smits schroefde aldus de aan een onrechtmatige daad te stellen eisen op om, in zijn woorden, “aan ongerechtvaardigde aansprakelijkheid op grond der gegeven wetsovertreding te ontkomen”.4

64. De drie in nr. 60 genoemde casus laten zich met deze leer inderdaad eenvoudig oplossen. In bijvoorbeeld de eerste casus kan men zeggen dat het oprichten van een fabriek zonder vergunning wel in strijd is met het wettelijk verbod om zonder vergunning een fabriek op te richten, maar dat oprichten niet in strijd is met een norm van ongeschreven recht, en dus niet onrechtmatig, zolang dat oprichten op zodanige wijze gebeurt dat wel een vergunning kan worden verkregen die het oprichten zou dekken.

65. Smits was van mening dat door toepassing van zijn leer overbodig zou zijn om de strekking van de geschonden norm door uitleg van die norm te achterhalen. Niettemin was ook in zijn benadering de onrechtmatige daad relatief; maar de relativiteit van de onrechtmatige daad werd in zijn opvatting niet door de strekking van de geschonden norm beheerst.5 Over de relativiteit van een onrechtmatige daad, die in Smits’ benadering als gezegd steeds bestond in de schending van een ongeschreven norm, schreef Smits:

“Een gedraging, welke een ongeschreven verkeersnorm overtreedt is daardoor niet in het algemeen en tegenover een elk onrechtmatig. (…) Men moet daarbij de relatie tusschen de norm en de bepaalde persoon of personen niet aldus denken, dat men uitgaat van een ongeschreven norm, welke men als een gereedliggende regel kan uitleggen met het oog op haar strekking een ruimeren of engeren kring van personen te beschermen (…). De relatie is gegeven doordat het onrechtmatigheidsoordeel, verkregen door toetsing aan een ongeschreven verkeersnorm, zich beperkt tot het bijzondere verband waarin in concreto deze norm gedacht is: de voorzienbaarheid der belangenschending met het oog waarop de ongeschreven verkeersnorm is opgesteld.”6

De ongeschreven norm was aldus naar haar aard steeds gericht op de bescherming van een bepaald belang. Op welk belang die norm was gericht, ontdekte men volgens Smits niet door haar uit te leggen. Op welk belang die norm was gericht, werd volgens hem duidelijk bij de constructie van de norm: de norm laat men bestaan omdat een bepaalde belangenschending voorzienbaar is. Waar de ongeschreven norm in belangrijke mate erop berustte dat sprake was van een rechtsinbreuk, dan gold volgens Smits in beginsel overigens dat het onrechtmatigheidsoordeel niet verder kon reiken dan de rechthebbende.7

66. De Hoge Raad lijkt deze leer vooral onder het vorige burgerlijk wetboek veelvuldig te hebben toegepast.8 Onder het huidige burgerlijk wetboek lijkt de Hoge Raad haar voor de inbreuk op een recht te hebben verworpen.9 De schending van een wettelijke verplichting laat hij echter niet steeds, ook als geen sprake is van een rechtvaardigingsgrond, onrechtmatig zijn.10

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.