7.4.7 Andere behandeling van opzet en/ofgrove verstoringen?

Rechtseconomen zijn het onderling niet eens over hoe met illicit utility moet worden omgegaan in hun toetsingskader van optimale maatschappelijke welvaart. Shavell noemt als voorbeeld het plezier dat iemand er aan ontleent om opzettelijk een ruit van de buren in te gooien versus het plezier dat iemand heeft bij het spelen van een balspel, waarbij per ongeluk een bal door de ruit van de buren vliegt.1 Moet bij het bepalen van de maatschappelijk welvaart al het individuele nut worden opgeteld of alleen gerechtvaardigd of maatschappelijk geaccepteerd nut? In dat laatste geval wordt illicit utility niet meegerekend.2 Het antwoord hierop bepaalt mede of aan de dader van het opzettelijk breken van een ruit een andere sanctie moet worden opgelegd dan aan degene die bij een acceptabele activiteit per ongeluk een ruit breekt.

Dezelfde overwegingen spelen hierbij een rol als bij de vraag of een handeling alleen tot civiele of (ook) tot strafrechtelijke aansprakelijkheid moet leiden, of zoals Cooter & Ulen het uitdrukken: 'Rather than pricing crime, the goal of punishment is to deter it'.3 Aansprakelijkheid voor werkelijke schade zorgt slechts voor het internaliseren van kosten, waarna de (potentiële) dader alsnog kan beslissen om die kosten voor lief te nemen, omdat de verwachte opbrengst van de gedraging hoger is. Er is dan sprake van pricing. Voor een groot deel van de verstorende gedragingen is dat prima. Uit de interviews bleek dat de meeste rechters denken dat de meeste verstorende gedragingen voortkomen uit slordigheid, onbekwaamheid bij advocaten en slechte communicatie tussen advocaat en cliënt.4 Te hoge sancties kunnen dan leiden tot te grote voorzichtigheid om die slordigheden te voorkomen en over-investeringen in opleidingen, het aantal advocaten dat aan een zaak werkt en het op papier zetten van afspraken. Die maatregelen kosten dan in totaal meer dan wat ze opleveren aan fouten die worden voorkomen (overprecaution).

Bij sommige gedragingen dachten de geïnterviewde rechters echter ook aan opzet. Het wensen van wraak richting de wederpartij, de wederpartij financieel en emotioneel proberen uit te putten en de wens tot uitstel van betaling werden daarbij genoemd, met hogere kosten en vertraging als oogmerk. Ook het liegen, bedriegen of simuleren gebeurt in de regel opzettelijk.5 Of het nut dat partijen aan wraak en leugens ontlenen in positieve zin moet worden meegerekend, leidt onder economen die de maatschappelijke welvaart als toetsingskader gebruiken tot discussie. In dit onderzoek kan echter worden aangesloten bij het eigen toetsingskader uit hoofdstuk 3, waaruit vanzelf volgt dat alleen positieve effecten op de vier criteria als positief worden beschouwd. Bovengenoemde opzettelijk verstorende gedragingen scoren op geen van de criteria tijd, kosten, kwaliteit van uitkomsten en kwaliteit van procedure positief.

Het verstorend procesgedrag moet dus feitelijk in twee categorieën6 worden ingedeeld. Ten eerste is er gedrag dat ernstig verwijtbaar is of zelfs opzettelijk is, waarbij de verstorende partij in de zin van het toetsingskader geen acceptabel en beschermwaardig belang heeft. Dit gedrag moet hoe dan ook worden voorkomen en daar passen dus stevige sancties bij. Deterrence is het hoofddoel.

Ten tweede is er gedrag dat wel verstorend is voor de andere partij en/of de rechter, maar waar aan de eigen zijde wel efficiëntieredenen voor kunnen zijn. In dat geval is er meer sprake van pricing. Dit gedrag hoeft niet in absolute zin te worden ontmoedigd, maar de negatieve effecten moeten worden geïnternaliseerd door een regel in de sfeer van risicoaansprakelijkheid: de wederpartij wordt gecompenseerd (financieel of in materiële voordelen), terwijl de verstorende partij haar mate van voorzorg en aantal procesactiviteiten zal afstemmen op het feit dat zij voor haar verstoringen zelf de consequenties zal dragen.

Een dergelijke tweedeling is niet onrealistisch: kijk bijvoorbeeld naar Nieuw-Zeeland, dat een lijstje gedragingen kent waar de rechter de lichtere consequentie increased costs aan verbindt en een lijstje met zwaardere gevallen waar de rechter indemnity costs op mag toepassen.7 Bij de bespreking van het alternatief indemnity basis in hoofdstuk 8 wordt hier nader op ingegaan, waarin zal blijken dat het in de praktijk lastig zal zijn om onderscheid te maken tussen pricing en deterrence met alleen proceskostenconsequenties.