IV.3.6.6 Weet wat je wilt

Tot zo ver heb ik betoogd dat het systeem der wet, rechtsgelijkheid en rechtszekerheid geen rechtspolitieke ruimte laten voor de keuze van de rechter om voor bestuurdersaansprakelijkheid af te wijken van de gewone vereisten van de onrechtmatige daad. Ook indien het voorgaande niet overtuigt, en de spelregels van rechtsvinding en fundamentele beginselen van het recht zouden moeten wijken voor de wil van de rechtsbeoefenaars, dan is het nog de vraag of de keuze voor de toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf in de context van externe bestuurdersaansprakelijkheid kan worden aangemerkt als een ‘volstrekt legitieme rechtspolitieke keuze’. Want zelfs als recht een willenschap zou zijn, dan moet de wil van de rechter goed doordacht zijn. Daarmee rijst de vraag: waarom willen we de ernstig verwijt-doctrine überhaupt behouden?

Uit het artikel ‘beginselen van bestuurdersaansprakelijkheid’ zijn vier redenen te destilleren voor Timmermans rechtspolitieke voorkeur om de ernstig verwijtmaatstaf toe te passen over de hele linie van bestuurdersaansprakelijkheid: het bange bestuurders-argument; het bewaken van beleidsvrijheid; het risico op hindsight bias; en ten slotte het argument dat het handelen in hoedanigheid de toepassing van afwijkende aansprakelijkheidsregels kan rechtvaardigen.1 De eerste drie redenen zijn hiervoor afzonderlijk uitvoerig besproken, en ik kwam tot de conclusie dat deze argumenten geen steun bieden voor de ernstig verwijt-doctrine.2 Over het handelen in hoedanigheid kan ik korter zijn, dit argument zal ik nu tegen het licht houden.

In zijn artikel schrijft Timmerman dat bij het aansprakelijk stellen van een bestuurder die heeft gehandeld in de hoedanigheid van een beroepsoefenaar, de uit beroepsregels voortvloeiende verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden niet moeten worden doorkruist door de ernstig verwijt-rechtspraak: “[d]it betekent bijvoorbeeld dat, indien de bestuurder/beroepsbeoefenaar van een praktijk-bv door een cliënt persoonlijk uit art. 6:162 BW wordt aangesproken, voor hem de norm van ‘de redelijk bekwame en redelijk handelende beroepsbeoefenaar geldt’.”3 Volgens Timmerman blijkt hier duidelijk uit dat “het hebben van een bepaalde hoedanigheid (bestuurder of beroepsbeoefenaar) het toepasselijke onrechtmatige daad-aansprakelijkheidsregime kleurt.”4

Het moge zo zijn dat een hoedanigheid de invulling van bepaalde vereisten van de onrechtmatige daad kan kleuren, maar het is een misverstand om te denken dat het handelen in hoedanigheid kan rechtvaardigen dat wordt afgeweken van de gewone eisen van artikel 6:162 BW. Het voorbeeld dat Timmerman geeft over de persoonlijke aansprakelijkheid van beroepsbeoefenaren wegens onrechtmatige daad leidt niet tot een andere conclusie, maar bevestigt deze conclusie juist. In tegenstelling tot bestuurdersaansprakelijkheid, wordt voor beroepsaansprakelijkheid artikel 6:162 BW ongeclausuleerd toegepast. Beroepsregels, branchegebruiken en private regelgeving zijn relevant voor de normstelling;5 meer specifiek voor de invulling van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm in de zin van artikel 6:162 lid 2 BW.6 Voor beroepsaansprakelijkheid wordt dus niet afgeweken van de gewone vereisten van onrechtmatige daad.

Vervolgens wijst Timmerman “op diverse vormen van kwalitatieve aansprakelijkheid die in Boek 6 BW zijn geregeld (art. 6:169-6:184). Die haken vaak ook aan bij een bepaalde hoedanigheid en hebben tot gevolg dat bijzondere, overwegend strengere aansprakelijkheidsregels van toepassing worden.” Tegen deze achtergrond vindt Timmerman het vreemd dat er zoveel bezwaar wordt gemaakt tegen “een specifiek, aan een bepaalde hoedanigheid, namelijk die van bestuurder aanknopend bestuurders- aansprakelijkheidsrecht.”7 De vergelijking tussen het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht en hetgeen bepaald is in artikelen 6:169-6:184 BW is echter misplaatst, om twee redenen. Ten eerste bevatten de artikelen waarnaar Timmerman verwijst juist allerlei risicoaansprakelijkheden. Deze artikelen die aanhaken bij een bepaalde hoedanigheid zorgen dus niet voor ‘strengere aansprakelijkheidsregels’, maar juist voor een lagere aansprakelijkheidsdrempel dan het geval is bij een ‘gewone’ onrechtmatige daad. Ten tweede zijn deze artikelen juist voorbeelden van wettelijke uitzonderingen op het gewone aansprakelijkheidsregime. Voor bestuurders ontbreekt die wettelijke basis juist. Kortom, het hoedanigheidsargument is juridisch gezien niet steekhoudend, en levert ook geen rechtspolitieke argumenten op voor het afwijkende aansprakelijkheidsregime voor bestuurders.

Als ik het goed zie blijven er geen argumenten over die Timmermans rechtspolitieke keuze – om voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad af te wijken van de gewone vereisten van artikel 6:162 BW – te dragen. Sterker nog, de keuze om de ernstig verwijt-maatstaf toe te passen over de gehele linie van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht, roept alleen maar rechtspolitieke en rechtstheoretische vragen op. Bijvoorbeeld: ‘waarom mag de bestuurder die een onrechtmatige daad pleegt worden beschermd ten koste van het slachtoffer van zijn gedrag, die door de verhoogde aansprakelijkheidsdrempel wordt beperkt in zijn verhaalsmogelijkheden?’8; ‘waarom verdienen bestuurders meer bescherming dan (andere) werknemers?’;9 ‘waarom kan eventuele bescherming van de bestuurder niet worden verdisconteerd in de normstelling?’;10 enzovoorts. Timmerman duidt het recht als een willenschap, maar zolang een overtuigend antwoord uitblijft op deze en andere kritische vragen, zie ik niet in waarom we de ernstig verwijt-maatstaf zouden willen toepassen bij bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad.11

Het tegenovergestelde lijkt het geval: de toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf levert veel problemen op. Er zijn bovendien veel argumenten denkbaar die pleiten voor de terugkeer naar de gewone onrechtmatige daad. In paragraaf IV.2 en IV.3 kwamen al verschillende rechtstheoretische, rechtshistorische en praktische argumenten aan bod, maar daarnaast zijn ook verschillende rechtspolitieke argumenten de revue gepasseerd. Bijvoorbeeld, omdat rechtspersonen failliet kunnen gaan, is het voor derden van groot belang dat er niet lichtzinnig wordt getoornd aan de hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders voor hun eigen onrechtmatige gedragingen. Een ander voorbeeld van een rechtspolitiek argument tegen de brede toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf, kan worden gevonden in de paragraaf over bange bestuurders. De maatschappij is gediend bij bestuurders die hun verplichtingen naleven, en het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht kan – voor zover dit daadwerkelijk invloed uitoefent op het gedrag van bestuurders12 – een prikkel opleveren voor normconform gedrag. Soms is risicomijdend bestuurlijk gedrag niet onwenselijk, sterker nog, zelfs de bedoeling. De generieke toepassing van een verhoogde aansprakelijkheidsdrempel is dan contraproductief.