6.7 De borgen en medeschuldenaren

Het akkoord tast de rechten van schuldeisers jegens borgen en andere medeschuldenaren van de schuldenaar niet aan.1 De rechten die schuldeisers op goederen van derden kunnen uitoefenen, blijven gehandhaafd als ware er geen akkoord tot stand gekomen. Dit volgt uit art. 160 Fw.2 In de memorie van toelichting wordt voor het behoud van de rechten jegens medeschuldenaren en derden een aantal redenen gegeven.

De betekenis van art. 160 Fw is helder.4 De schuldeisers behouden hun rechten jegens borgen en andere medeschuldenaren van de schuldenaar. Daarnaast laat een akkoord rechten van schuldeisers jegens derden onverlet. Schuldeisers met een recht van derdenpand, derdenhypotheek, voorrechten op goederen van derden of een retentierecht op een zaak van een derde, kunnen deze derden aanspreken voor al hetgeen de schuldenaar hen niet betaalt en krachtens het akkoord ook niet meer behoeft te betalen.5 Uit het verslag van de Tweede Kamer6 blijkt dat de meningen over het in art. 160 Fw gevolgde stelsel verdeeld zijn geweest. Volgens sommigen was de bepaling niet billijk en moesten zij die vóór het akkoord hadden gestemd, geen verhaal meer hebben op de borgen. De meeste leden konden zich echter verenigen met het stelsel van art. 160 Fw, omdat de borg door gebruik te maken van de bevoegdheid van art. 1877 (oud) BW jo. art. 135 (oud) BW voor het betaalde bedrag in het faillissement kon opkomen en dan ook zelf invloed kon uitoefenen op zowel de inhoud als op de totstandkoming van het akkoord.

Voor een schuldeiser die zijn vordering op de schuldenaar verzekerd ziet door bijvoorbeeld een pandrecht op een goed van een derde, is de wijze van afwikkeling van het faillissement van de schuldenaar eigenlijk niet langer interessant door het verhaal dat hij heeft op die derde. Voor de betalende derde is de wijze van afwikkeling van het faillissement echter wel van belang. Om te voorkomen dat een schuldeiser te makkelijk en wellicht zonder goede grond zijn medewerking zal verlenen aan een akkoord en om enige invloed uit te kunnen oefenen over de totstandkoming en de inhoud van een akkoord, kan de derde voor de stemming over een akkoord de betrokken schuldeiser voldoen. Door de betaling treedt de derde in de rechten van deze schuldeiser (art. 6:150 aanhef en onder b BW) en is daardoor gerechtigd mee te stemmen over een akkoord.7

De borg kan in het faillissement van de schuldenaar opkomen voor hetgeen hij heeft betaald aan de betrokken schuldeiser (art. 7:866 lid 1 BW of art. 7:850 lid 3 jo. art. 6:12 lid 1 BW). Dit geldt ook voor de medeschuldenaar voor zover krachtens hun onderlinge rechtsverhouding een vordering op de schuldenaar resteert (art. 6:10 lid 2 of art. 6:12 lid 1 BW). In art. 136 lid 2 Fw wordt een limitatieve opsomming gegeven van de gevallen waarin een vordering van een hoofdelijke schuldenaar tot de verificatie wordt toegelaten.8 De ratio hiervan is, te voorkomen dat in één faillissement twee schuldeisers opkomen voor dezelfde vordering. Zonder de beperkingen van art. 136 lid 2 Fw zou dit mogelijk zijn vanwege art. 136 lid 1 Fw, dat de oorspronkelijke schuldeiser toestaat om voor het gehele bedrag dat hij ten tijde van de faillietverklaring te vorderen had, te blijven opkomen, ook als hij tijdens het faillissement gedeeltelijk wordt voldaan. Een dubbele claim is alleen toegestaan indien concurrente schuldeisers hierdoor niet worden benadeeld (art. 136 lid 2 sub c Fw).9 In verband hiermee is bij de wetswijziging in 1986 de vraag aan de orde geweest of art. 136 lid 2 Fw voor problemen zou kunnen zorgen indien een hoofdelijke medesehuldenaar met een voorrangsreeht in het faillissement van de schuldenaar op de voet van art. 143 lid 1 Fw afstand doet van zijn voorrang. Ingevolge art. 143 lid 2 Fw wordt de schuldeiser door het doen van afstand immers een concurrent schuldeiser en zou dan in beginsel gerechtigd zijn mee te stemmen over een akkoord. In de parlementaire geschiedenis wordt hierover het volgende opgemerkt:

En de minister vervolgt met:

Art. 160 Fw waarborgt dat een schuldeiser ondanks het gehomologeerde akkoord zijn rechten jegens de andere medeschuldenaren kan blijven uitoefenen. Het spreekt voor zich dat in het verlengde hiervan moet worden gezegd dat een akkoord een recht van een schuldeiser jegens een derde volledig intact laat. Goed beschouwd ziet art. 160 Fw niet op deze situatie, omdat het akkoord (de overeenkomst) slechts speelt tussen de betrokken partijen en derhalve niet van invloed is op een recht van een schuldeiser jegens een derde. Zo ook de Hoge Raad in zijn arrest uit 1990:

Kan een derde na betaling aan de schuldeiser voor het verschil tussen hetgeen hij aan de schuldeiser heeft betaald en hetgeen hij op grond van het akkoord ontvangt, zich wenden tot de schuldenaar? Aangezien een akkoord schuldbevrijdend werkt, moet worden gezegd dat een betalende derde de schuldenaar ter zake van de schuld niet meer kan aanspreken.13

Opgemerkt dient hier ten slotte te worden dat onder art. 160 Fw ook valt de echtgenoot en de geregistreerde partner. Indien een schuldeiser een vorderingsrecht heeft op het privévermogen van de echtgenoot van de schuldenaar, kan hij dit recht ondanks het akkoord blijven uitoefenen. Hij kan jegens de echtgenoot van de schuldenaar aanspraak maken op hetgeen bij het akkoord onvoldaan is gebleven.14