6.8.6.8 Nihilstelling

Voor Europese subsidies die worden verstrekt uit de migratiefondsen, het Europees Visserijfonds en de structuurfondsen geldt dat in geval van onregelmatigheden op de lidstaten de verplichting rust om de noodzakelijke financiële correcties toe te passen. In de Europese subsidieregelgeving wordt niet geregeld met hoeveel de Europese subsidie moet worden gecorrigeerd. Wel wordt de lidstaat opgedragen rekening te houden met de aard en de ernst van de onregelmatigheid. Dit neemt niet weg dat het bevoegde nationale uitvoeringsorgaan zal moeten beoordelen met hoeveel de Europese subsidie moet worden verminderd om de onregelmatigheid te corrigeren. Het komt voor dat de Europese Commissie aan de lidstaten door middel van Europese soft law meedeelt welke correctiepercentages zij hanteert indien bepaalde Europese verplichtingen niet worden nageleefd.1 Hoewel nationale uitvoeringsorganen strikt genomen daartoe niet zijn verplicht, zullen zij wel geneigd zijn deze correctiepercentages ook toe te passen in de nationale subsidieverhouding. Zo wordt voorkomen dat nationale uitvoeringsorganen blijven zitten met een bedrag dat niet van de eindontvanger van de Europese subsidie is teruggevorderd, maar niet voor vergoeding door de Europese Commissie in aanmerking komt.

In sommige gevallen verplicht de nationale bijzondere subsidieregeling zelf tot nihilstelling van de subsidie. Een voorbeeld biedt artikel 15, vierde lid, van de Regeling Europees Sociaal Fonds (1994-1999) ingevolge welke bepaling intrekking van de verleende subsidie plaatsvindt, indien de aanvrager de aan de subsidie verbonden voorwaarden niet of onvoldoende naleeft. In dat geval wordt reeds hierom niet aan een toets aan het evenredigheidsbeginsel toegekomen.2 In de vorige paragraaf is besproken dat een dergelijke inperking van de discretionaire sanctiebevoegdheden van de Awb volgens de ABRvS binnen bepaalde randvoorwaarden is toegestaan.

Indien een dergelijke bijzondere subsidieregeling ontbreekt, geldt dat Nederlandse bestuursorganen bij de vraag met hoeveel de Europese subsidie op grond van de sanctiebepalingen van de Awb moet worden verminderd, zijn gebonden aan het evenredigheidsbeginsel dat is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Als Nederlandse bestuursorganen bijvoorbeeld Europese soft law als beleidsregel toepassen, moet worden beoordeeld of op grond daarvan toe te passen correctiepercentages naar nationaal recht niet onevenredig zijn. Het evenredigheidsbeginsel dat is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb wordt slechts marginaal door de Nederlandse bestuursrechter getoetst.3 Dit betekent dat het toegepaste correctiepercentage doorgaans pas onrechtmatig is indien de Nederlandse bestuursrechter tot het oordeel komt dat het bestuursorgaan bij afweging van alle belangen niet in redelijkheid tot toepassing van het correctiepercentage heeft kunnen komen.

Wat betreft de lagere vaststelling, intrekking en terugvordering van Europese subsidies geldt dat nationale uitvoeringsorganen soms slechts een rekenkundige verlaging toepassen. Het gaat om gevallen waarin bepaalde gedeclareerde kosten niet subsidiabel zijn. In dat geval is eenvoudig te bepalen met welk bedrag de subsidie lager moet worden vastgesteld.4 Een rekenkundige verlaging kan ook tot gevolg hebben dat de subsidie op nihil moet worden vastgesteld. Uit de jurisprudentie van de Nederlandse bestuursrechters blijkt echter dat nihilstelling ook in andere gevallen gerechtvaardigd wordt geacht.

Het CBb heeft bijvoorbeeld in oudere ESF-zaken meer in het algemeen gesteld dat het niet-naleven van een enkele subsidievoorwaarde, indien dit een hoofdverplichting betreft, voldoende grondslag kan zijn om reeds verleende ESF-subsidies op nihil vast te stellen.5 Het CBb heeft onder meer de verplichting dat een einddeclaratie moet worden ingediend en dat sprake is van een projectadministratie waarin alle gegevens zijn te verifiëren als een hoofdverplichting aangemerkt.6 Niet iedere tekortkoming in de projectadministratie is echter voldoende zwaarwegend om tot het oordeel te komen dat een hoofdverplichting niet is nageleefd.7 In andere uitspraken in het kader van de landbouwsubsidies oordeelt het CBb intrekkings- en terugvorderingsbesluiten in strijd met artikel 3:4 van de Awb, omdat vaststond dat wel gesubsidieerde activiteiten hadden plaatsgevonden en de sancties verder gingen dan op grond van achterliggende Europese regelgeving noodzakelijk was.8

De ABRvS acht nihilstelling gerechtvaardigd wanneer het nationale uitvoeringsorgaan in geval van het niet (tijdig) nakomen van (meestal administratieve) verplichtingen door de subsidieontvanger de betreffende gelden niet meer kan declareren bij de Europese Commissie.9 In die gevallen lijkt een vaststelling van de subsidie op nihil en terugvordering van reeds verstrekte subsidies goed te passen binnen het karakter van een herstelsanctie.10 Uit de jurisprudentie van de ABRvS blijkt verder dat de ABRvS nihilstelling rechtmatig acht indien of en zo ja welke kosten subsidiabel zijn niet kan worden vastgesteld, hetgeen wezenlijk is voor een juiste uitvoering van de EsF-regeling.11 Het is de vraag of de projectadministratie in deze gevallen echt oncontroleerbaar was en in hoeverre de bestuursrechter dit kan controleren. Nederlandse bestuursorganen zullen zich al snel op dit standpunt stellen, zodat zij de Europese subsidie op nihil kunnen vast stellen. Indien zij de Europese subsidie met een lager percentage korten, bestaat immers de kans dat de Europese Commissie uiteindelijk zal oordelen dat de subsidie in het geheel niet voor vergoeding in aanmerking komt. Ook indien deze motivering aan de intrekking en terugvordering ten grondslag zou worden gelegd, zou dit passen binnen het karakter van een herstelsanctie. Uit andere uitspraken blijkt overigens dat de ABRvS nihilstelling ook gerechtvaardigd acht om de enkele reden dat de administratieverplichtingen niet zijn nageleefd, zonder dat daarbij wordt overwogen dat niet kan worden vastgesteld of en zo ja welke kosten subsidiabel zijn.12 De ABRvS lijkt dan ook eerder dan het CBb van oordeel te zijn dat nihilstelling is gerechtvaardigd. Mij zijn geen ESF-uitspraken bekend waarin de ABRvS tot het oordeel kwam dat de minister van szw de subsidie niet in redelijkheid bij afweging van alle belangen op nihil heeft kunnen vaststellen.13

In voormelde uitspraken wordt geen afzonderlijke aandacht besteed aan het belang om aan Europese terugvorderingsverplichtingen uitvoering te kunnen geven. Het is echter waarschijnlijk dat ook dit een belangrijke reden is voor de ABRvS om de nihilstelling rechtmatig te oordelen. Omdat het evenredigheidsbeginsel door de ABRvS marginaal wordt getoetst, staat de subsidietitel hieraan doorgaans niet in de weg.