6.8.6.6 Figuur van de voorwaardelijke vaststelling

Om te voorkomen dat nationale uitvoeringsorganen worden geconfronteerd met terugvorderingsbesluiten van de Europese Commissie op grond van na het besluit tot subsidievaststelling verrichte controles, maar de vastgestelde Europese subsidies niet meer kunnen worden gewijzigd dan wel ingetrokken, is in het kader van ESF en EFRO de praktijk ontstaan om de subsidie voorwaardelijk vast te stellen.1 Dit houdt concreet in dat in het vaststellingsbesluit is opgenomen dat de subsidievaststelling een voorwaardelijk karakter heeft, aangezien de ingediende einddeclaratie voorwerp kan uitmaken van toekomstige controle(s). Indien uit deze controles zou blijken dat aan het besluit tot subsidievaststelling gebreken of onregelmatigheden kleefden, zou dit leiden tot intrekking van de beschikking. Naar aanleiding van dergelijke controles kwam het regelmatig voor dat een nader besluit tot subsidievaststelling werd genomen, waarin het voorwaardelijk vastgestelde subsidiebedrag werd gewijzigd dan wel op nihil werd vastgesteld.

De ABRvS heeft in een uitspraak van 30 augustus 2006 geoordeeld dat de figuur van de voorwaardelijke vaststelling in strijd is met het systeem van subsidiëring zoals neergelegd in de subsidietitel van de Awb.2 In deze zaak had de subsidieontvanger het besluit tot voorwaardelijke vaststelling aangevochten. In veel gevallen komt echter pas in het kader van de beoordeling van het definitieve vaststellingsbesluit aan het licht dat de subsidie ten onrechte voorwaardelijk is vastgesteld.3 De ABRvS is in dat geval van mening dat het onrechtmatige besluit tot voorwaardelijke subsidievaststelling in rechte onaantastbaar is geworden. De rechtmatigheid van het gemaakte voorbehoud kan daarom niet meer aan de orde zijn. De ABRvS gaat er dan ook vanuit dat intrekking en wijziging van het subsidievaststellingsbesluit mogelijk is wanneer de in het voorbehoud vermelde omstandigheden zich voordoen, ook als voor intrekking en wijziging op grond van artikel 4:49 van de Awb geen grondslag bestaat.4 Deze jurisprudentie is overeenkomstig de regel dat besluiten waartegen niet (tijdig) wordt opgekomen in beginsel als onaantastbaar moeten worden beschouwd.5 Ratio hiervan is de rechtszekerheid van de betrokken partijen.6

Barkhuysen en Den Ouden plaatsen in hun annotatie bij de uitspraak van 2 augustus 2006 vraagtekens bij deze uitkomst.7 Zij wijzen terecht op het praktische bezwaar dat van een subsidieontvanger wordt verwacht dat hij opkomt tegen een begunstigende beschikking waarbij aan hem een subsidie wordt verstrekt en dat slechts vanwege een (onrechtmatig) voorbehoud. Of de onzekere toekomstige gebeurtenis zich ooit zal voordoen is onbekend en geeft dus geen dringend belang voor de ontvanger, aldus Barkhuysen en Den Ouden. Als een meer principieel bezwaar noemen zij dat het voor een bestuursorgaan op deze wijze erg aantrekkelijk kan zijn om zich — contra legem — door middel van voorbehouden extra bevoegdheden toe te delen in subsidiebesluiten. Daarmee is — zoals Barkhuysen en Den Ouden terecht stellen — het legaliteitsbeginsel in het geding. Barkhuysen en Den Ouden wijzen op een tweetal zaken waarin de ABRvS aangeeft dat op de onaantastbaarheid van een vergunning een uitzondering bestaat, indien het een voorwaarde betreft waarvan moet worden gesteld dat voor een ieder op voorhand duidelijk is dat deze niet aan de vergunning mocht worden verbonden.8 Volgens de ABRvS dient in dat soort zaken te worden beoordeeld of het voorschrift kennelijk iedere wettelijke grondslag mist. Barkhuysen en Den Ouden vragen zich af of in subsidiezaken ook geen uitzondering moet worden gemaakt op de onaantastbaarheid van een onrechtmatig voorbehoud in een besluit tot subsidievaststelling.9 Zij voeren daartoe een aantal argumenten aan. Allereerst staat buiten kijf dat het fundamentele belang van het legaliteitsbeginsel in geding is. Daarbij is het zonneklaar — de ABRvS stelt dat zelf vast — dat de minister niet bevoegd was het voorbehoud in het besluit tot subsidievaststelling op te nemen. Omdat dit direct uit de wet voortvloeit, kan volgens Barkhuysen en Den Ouden goed worden verdedigd dat de voorwaarde kennelijk iedere wettelijke grondslag mist en om die reden — conform de voormelde twee uitspraken — op de onaantastbaarheid een uitzondering moet worden aangenomen. Verder kan volgens Barkhuysen en Den Ouden worden vastgesteld dat in casu geen met de rechtszekerheid verband houdende belangen van derden in het spel zijn die nopen tot het vasthouden aan de onaantastbaarheid van het voorbehoud in de vaststellingsbeschikking. Het gaat immers om een tweepartijengeschil met louter (voor de overheid negatieve) financiële implicaties. Daarmee komt een belangrijke reden om vast te houden aan de formele rechtskracht te vervallen.10 Volgens Barkhuysen en Den Ouden kan worden betoogd dat de rechtszekerheid in dit geval beter zou kunnen worden gediend met het doorbreken van de formele rechtskracht. Dan immers zou het betrokken bestuursorgaan niet in strijd met de geldende wettelijke bepalingen tot terugvordering over kunnen gaan. Barkhuysen en Den Ouden wijzen ook nog op het civiele recht waaruit volgt dat een ontbindende voorwaarde die qua inhoud in strijd komt met titel 4.2 van de Awb nietig zou zijn. De bevoegdheid die de minister van szw ontleent aan het burgerlijke recht zou in een procedure voor de burgerlijke rechter geen stand houden.11

Zoals Barkhuysen en Den Ouden in hun noot á aangeven, lijkt de strenge houding van de ABRvS te zijn ingegeven door de Europese verplichting dat de Europese subsidie in geval van onregelmatigheden moet worden ingetrokken en teruggevorderd. Naar Europees recht houdt deze verplichting als gezegd niet op te bestaan indien de Europese subsidie nationaalrechtelijk is vastgesteld. Gelet op het beginsel van loyale samenwerking is het derhalve verklaarbaar dat de nationale rechter in geval van onrechtmatige voorbehouden ter uitvoering van Europese verplichtingen niet snel een uitzondering zal aannemen op de regel dat besluiten waartegen niet (tijdig) wordt opgekomen als in rechte onaantastbaar moeten worden beschouwd. Barkhuysen en Den Ouden vragen zich daarbij wel af of de rechter zich ook niet zou kunnen oriënteren op jurisprudentielijnen van het Hof waarin in bijzondere omstandigheden wordt toegelaten dat de effectieve werking van het Europese recht wordt gerelativeerd wanneer dit zou leiden tot aantasting van de aan het nationale wettelijk stelsel ontleende rechtszekerheid van particulieren.

Uit de uitspraak van de ABRvS van 24 december 2008 naar aanleiding van het EsF-arrest blijkt echter dat de ABRvS van mening is dat het Hof van Justitie eist dat een onregelmatig bestede ESF-subsidie altijd moet worden teruggevorderd. Hierop wordt verder in paragraaf 6.8.6.10 ingegaan. Het ligt voor de hand dat gelet op dit uitgangspunt de ABRvS niet snel genegen zal zijn een uitzondering op voormelde jurisprudentie toe te staan. Dit blijkt ook uit latere uitspraken van de ABRvS, zoals de uitspraak van 4 maart 2009.12

In de uitspraak van 14 juli 2010 legt de ABRvS uit waarom zij vasthoudt aan de jurisprudentie dat onrechtmatige voorwaardelijke subsidievaststellingen waartegen niet (tijdig) wordt opgekomen, als in rechte onaantastbaar moeten worden aangemerkt.18 Zij overweegt dat mede in aanmerking wordt genomen dat uit de uitspraak van 24 december 200819 en het EsF-arrest voortvloeit dat er in dit geval een Europeesrechtelijke verplichting bestaat om de subsidievaststelling te wijzigen, in gevallen waarin sprake is van misbruik en nalatigheid. De subsidieontvanger heeft de aan de subsidie verbonden verplichting niet nageleefd, hetgeen een schending van artikel 10 van de Regeling Europees Sociaal Fonds (1994-1999) betekent en tot gevolg heeft dat tevens sprake is van misbruik en nalatigheid als bedoeld in artikel 23, eerste lid, van de Coördinatieverordening. De formele rechtskracht lijkt derhalve niet langer de enige reden om de onrechtmatige besluiten tot subsidievaststelling onder voorbehoud in stand te laten; wellicht geldt deze regel dus niet langer onverkort in puur nationale casus. Hierover bestaat nog geen duidelijkheid.

Voorgaande jurisprudentie maakt duidelijk dat voorwaardelijke subsidievaststellingen in veel gevallen uiteindelijk in stand blijven omdat zij volgens de ABRvS in rechte onaantastbaar zijn geworden, maar geen structurele oplossing zijn om gevolg te geven aan Europeesrechtelijke verplichtingen tot terugvordering in geval van onregelmatigheden. Nu de ABRvS meermalen heeft overwogen dat de figuur van de voorwaardelijke subsidievaststelling onrechtmatig is, zullen subsidieontvangers tegen dergelijke besluiten — naar verwachting — bezwaar en beroep instellen. Inmiddels zijn mij dan ook geen gevallen bekend waarin Europese subsidies nog voorwaardelijk worden vastgesteld. Om te voorkomen dat besluiten tot subsidievaststelling, die na controles van de Europese Commissie onjuist blijken te zijn, niet meer kunnen worden ingetrokken is in de Subsidieregeling ESF 2007-2013 geregeld dat de minister van szw 24 maanden de tijd heeft om op het verzoek tot subsidievaststelling te beslissen.20 Hoewel dit formeel niet in strijd is met de subsidietitel van de Awb, wordt met deze bepaling wel een inbreuk gemaakt op de rechtszekerheid van de eindontvanger van de Europese subsidie. Hij weet in het meest ongunstige geval pas twee jaar nadat het project is afgerond of hij de verleende subsidie kan behouden. Materieel komt dit op hetzelfde neer als een voorwaardelijke subsidievaststelling. Over de toelaatbaarheid van deze bepaling bestaat nog geen jurisprudentie.