4.5.3 Handelen namens een vennootschap in oprichting

Tenzij uitdrukkelijk anders is bedongen, is degene die een rechtshandeling verricht namens een vennootschap in oprichting op grond van art. 2:93/203 lid 2 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schulden totdat de opgerichte vennootschap deze rechtshandeling bekrachtigt. Houwen is van mening dat als een 403-maatschappij een rechtshandeling verricht namens een vennootschap in oprichting, de moedermaatschappij niet op grond van de 403-verklaring aansprakelijk is voor de schulden die uit deze rechtshandeling voortvloeien. Hij meent dat de 403-maatschappij niet in eigen naam handelt, maar als een soort ‘vertegenwoordiger’ van de op te richten vennootschap.1 De hoofdelijke aansprakelijkheid van de 403-maatschappij op grond van art. 2:93/203 lid 2 BW vloeit daarom volgens hem voort uit deze bepaling en niet uit de desbetreffende rechtshandeling.

Bovenstaand standpunt van Houwen is naar mijn mening niet juist. Ik meen met onder meer Beckman en Ten Voorde dat de 403-maatschappij wel zelf de rechtshandeling verricht – voor de nog op te richten vennootschap.2 Dit blijkt ook uit art. 2:93/203 lid 1 BW op grond waarvan uit deze rechtshandeling pas rechten en verplichtingen ontstaan voor de vennootschap als deze is opgericht en de rechtshandeling van de 403-maatschappij bekrachtigt. Tot het moment van de bekrachtiging is de 403-maatschappij zelf aansprakelijk. Het is aan de opgerichte vennootschap om te besluiten of zij de rechtshandeling bekrachtigt. Zij is daar geenszins toe verplicht.3 Ik deel daarom de mening van bovengenoemde auteurs dat de schulden van de 403-maatschappij op grond van art. 2:93/203 lid 2 BW, die voortvloeien uit een namens een vennootschap in oprichting verrichte rechtshandeling onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid vallen.

Bovengenoemd standpunt sluit aan bij het door mij bepleite uitgangspunt voor de compensatie van de crediteuren.4 Hierboven merkte ik al op dat als een 403-maatschappij een rechtshandeling verricht namens een vennootschap in oprichting, het de 403-maatschappij zelf is die aansprakelijk is voor de schulden die daaruit voortvloeien totdat de opgerichte vennootschap de rechtshandeling bekrachtigt. Het ontbreekt de desbetreffende crediteur aan de mogelijkheid om de jaarrekening van de 403-maatschappij in te zien. Hij kan niet (mede) aan de hand van daarvan schatten hoe groot het risico is dat de 403-maatschappij de vordering niet (volledig) zal voldoen als de opgerichte vennootschap de rechtshandeling niet bekrachtigt of als de crediteur de 403-maatschappij voor de bekrachtiging aansprakelijk stelt.5 Evenals andere crediteuren van de 403-maatschappij moet hij zich ter compensatie van dit gebrek aan inzicht op de moedermaatschappij kunnen verhalen van wie hij de geconsolideerde jaarrekening wel kan inzien.

Als de opgerichte vennootschap de rechtshandeling van de 403-maatschappij bekrachtigt, eindigt de aansprakelijkheid van de 403-maatschappij voor de schulden die uit de rechtshandeling voortvloeien. Ik meen met Beckman dat daardoor de aansprakelijkheid van de 403-maatschappij uit hoofde van die rechtshandeling is ‘afgewikkeld’, waardoor ook de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor deze schulden is beëindigd.6

In het geval dat een opgerichte vennootschap de verplichtingen uit een bekrachtigde rechtshandeling niet voldoet, is degene die de rechtshandeling namens de vennootschap in oprichting heeft verricht en wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap de verplichtingen niet zou kunnen nakomen, op grond van art. 2:93/203 lid 3 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die een derde daardoor lijdt.7 Evenals Beckman en Ten Voorde ben ik van mening dat een schuld van de 403-maatschappij op grond van deze bepaling niet onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid valt.8 Ik wijs erop dat de minister heeft opgemerkt dat dit een wettelijke aansprakelijkheid betreft in verband met onrechtmatig handelen door de partij die de rechtshandeling namens de vennootschap in oprichting heeft verricht.9 Deze partij heeft de crediteur misleid ten aanzien van de solvabiliteit van de op te richten vennootschap. Een schuld van de 403-maatschappij op grond van art. 2:93/203 lid 3 BW vloeit daarom niet voort uit de rechtshandeling die namens de op te richten vennootschap is verricht, maar uit de wet.

Tot slot wijs ik op de situatie dat een derde een rechtshandeling namens een 403-maatschappij in oprichting verricht. De moedermaatschappij is op grond van de 403-verklaring niet aansprakelijk voor de schulden die uit deze rechtshandeling voortvloeien. De 403-aansprakelijkheid is namelijk beperkt tot de schulden die voortvloeien uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij zelf. Als de 403-maatschappij eenmaal is opgericht en de desbetreffende rechtshandeling bekrachtigt, is dat wel een rechtshandeling van de 403-maatschappij. Het Hof Den Haag heeft mijns inziens daarom terecht geoordeeld dat een moedermaatschappij wel aansprakelijk is voor de schulden die uit deze bekrachtiging voortvloeien, maar (nog) niet als een derde namens de 403-maatschappij in oprichting een rechtshandeling verricht.10 Dat de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de rechtshandeling die namens de 403-maatschappij in oprichting is verricht voor rekening en risico komen van de 403-maatschappij maakt dit niet anders.

Ik merk op dat als een 403-maatschappij een rechtshandeling bekrachtigt die namens haar in oprichting is verricht door een derde, dit doorgaans op een moment is dat de 403-maatschappij nog niet een jaarrekening openbaar zou hebben moeten maken als ze geen gebruik zou maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime.11 Er zou kunnen worden betoogd dat de schulden die uit de bekrachtiging voortvloeien om die reden niet onder de 403-aansprakelijkheid vallen. De crediteur zou namelijk op het moment van de bekrachtiging ook geen inzicht hebben gehad in de jaarrekening van de 403-maatschappij als deze geen gebruik zou maken van de jaarrekeningvrijstelling. Naar mijn mening gaat deze redenering echter niet op. Hoewel de crediteur op het moment van de bekrachtiging weliswaar geen nadeel ondervindt ten opzichte van de situatie dat de 403-maatschappij geen gebruik zou maken van de jaarrekeningvrijstelling, ontbreekt het hem wel aan de mogelijkheid om in de toekomst de jaarrekening(en) van de 403-maatschappij in te zien. Een crediteur kan er belang bij hebben om in de toekomst de jaarrekening(en) in te zien om (mede) aan de hand daarvan te beoordelen of hij eventuele zekerheidsrechten uitoefent, de overeenkomst met de 403-maatschappij probeert aan te passen of op te zeggen, of dat hij het faillissement van de 403-maatschappij aanvraagt. Dit geldt in het bijzonder in het geval van een duurovereenkomst waaruit periodiek nieuwe vorderingen voor de crediteur voortvloeien.12