5.3.1.5 Opzettelijke onduidelijkheid

Ook binnen een communitaristisch strafrecht vervult het lex certa-beginsel dus een taak. Diverse auteurs signaleren de afgelopen decennia echter een achteruitgang in de duidelijkheid van wetgeving: wetten zouden steeds vager en breder worden geformuleerd.1 In het Wetboek van 1886 kwamen vage normen weliswaar ook voor, maar – zo wordt gesteld – die waren relatief schaars en werden doorgaans niet opzettelijk onduidelijk gehouden.2 In moderne wetgeving zouden open normen en normatieve waardeoordelen veel vaker voorkomen. Verklaringen daarvoor worden in verschillende richtingen gezocht. Nan wijst op de opkomst van de risicomaatschappij en de stapsgewijze vervanging van de liberale idee van bescherming van burgers tegen de overheid door de meer communitaristische idee van bescherming van burgers tegen derden.3 Daardoor zou de nadruk zijn komen te liggen op ongewenste risico’s en gevolgen in plaats van ongewenste gedragingen.4 Bestanddelen stellen daardoor weinig duidelijke grenzen en de delictsomschrijving duidt vooral de kern van het strafbare feit aan.5 Bovendien zou het hoge tempo waarin veranderingen in de samenleving plaatsvinden bijdragen aan moeilijkheden om aan de strenge eisen van het legaliteitsbeginsel te voldoen.6 Daarmee samenhangend zou tot slot de toenemende globalisering de wetgever ertoe bewegen zijn wetgevende taak ook steeds vaker uit te besteden aan internationale en supranationale organen, die – als gevolg van internationale compromissen en de diversiteit aan rechtssystemen – niet altijd even duidelijke regelgeving opstellen.7

Wat de precieze oorzaak ook moge zijn, de indruk bestaat dat tegenwoordig in de praktijk niet veel meer van de idealen van het lex certa-beginsel terecht komt.8 Schünemann stelt met enig gevoel voor drama dat er geen beginsel is dat theoretisch van dermate fundamenteel belang is als het legaliteitsbeginsel, dat tegelijk in de praktijk zo veelvuldig wordt geschonden.9 Hij komt – overigens net als Krey – tot de vernietigende conclusie dat het lex certa-beginsel dermate is aangetast dat niet meer van uitholling, maar eerder van afschaffing moet worden gesproken.10 Nauwelijks positiever zijn de auteurs die menen dat het beginsel vooral nog symbolische betekenis heeft.11

Vanuit communitaristisch oogpunt is het maar zeer de vraag in hoeverre deze aantasting van het lex certa-beginsel werkelijk problematisch is. Men zou immers vol kunnen houden dat de wetgever zelf moet kunnen beslissen hoe duidelijk hij zijn wetten maakt en hoeveel ruimte hij aan de rechter overlaat.12 Wat dat betreft is het veelzeggend dat Keupink de indruk heeft dat kritiek op onduidelijke wetgeving aan dovemansoren lijkt te zijn gericht en dat volgens andere auteurs de nadelige consequenties van het liberale lex certa-beginsel tegenwoordig minder lijken te worden aanvaard dan voorheen.13 Fuller meent dat dit komt doordat het lex certa-beginsel op gespannen voet zou staan met het idee dat alle democratisch aangenomen wetten geldig zijn, zonder dat daar inhoudelijke eisen aan kunnen worden gesteld.14 Pompe betoogt dan ook dat artikel 1 Sr de wetgever geen wezenlijke beperkingen oplegt voor wat betreft de redactie van strafbepalingen en dat de wetgever er dus voor zou kunnen kiezen strafbepalingen ruim te formuleren door middel van vage, normatieve bestanddelen en de exacte afbakening aan de rechter over te laten.15

De wetgever kiest er soms inderdaad bewust voor vage normen te hanteren en de rechter de ruimte te geven de norm nader in te vullen.16 Dat is vanuit communitaristisch perspectief, zoals gezegd, vooral weinig problematisch als de rechter bij het gebruik van die ruimte aansluiting zoekt bij de heersende opvattingen in de samenleving.17 Dat maakt het ook eenvoudiger om wetgeving bij de tijd te houden.18 Niet zelden is aannemelijk dat de wetgever een delictsomschrijving ruimer of anders zou hebben geformuleerd als hij bepaalde maatschappelijke ontwikkelingen vooraf had kunnen voorzien.19 Door bewust gebruik te maken van vage normen, maakt de wetgever het voor de rechter mogelijk om in het concrete geval te bepalen wat naar de actuele, heersende opvattingen de meest rechtvaardige uitkomst is.20 In gevallen waarin de wetgever bewust ruimte voor interpretatie laat, ligt het niet voor de hand wetgeving onverbindend te verklaren wegens strijd met het lex certa-beginsel.21

Toch zijn er de nodige zorgen over de mate waarin de wetgever vage wetgeving opstelt. De oorspronkelijke vrees dat de rechter zich een wetgevende bevoegdheid zou toe-eigenen, lijkt te zijn vervangen door de vrees dat de wetgever door middel van vage bestanddelen zijn wetgevingsbevoegdheid vrijwillig overdraagt aan de niet-democratisch gelegitimeerde rechter.22 Dat raakt het wezen van de democratie.23 Het valt te verdedigen dat het lex certa-beginsel de wetgever verbiedt door middel van vage strafbepalingen haar rechtsvormende bevoegdheid aan de rechter over te dragen.24 Daar staat echter tegenover dat, zoals hiervoor uiteen is gezet, vage normen, vangnetbepalingen en algemene categorieën bijzonder nuttig kunnen zijn bij het streven naar materiële rechtvaardigheid in concrete gevallen en het aanpakken van personen die bewust naar de mazen in de wet zoeken.25 Buiting meent bijvoorbeeld dat het risico te groot is dat allerlei strafwaardige gevallen door de mazen van de wet glippen als de wetgever zeer specifiek moest aangeven welke pogingshandelingen strafbaar waren.26

Uiteindelijk gaat het hier om een hoogst normatieve, principiële vraag, vergelijkbaar met die of de wetgever op democratische wijze de democratie moet kunnen opheffen. Een antwoord daarop hoeft in het kader van dit onderzoek – gelukkig – niet te worden gegeven. Het punt is voor nu vooral dat duidelijkheid binnen de communitaristische benadering andere vragen en associaties oproept en op andere wijzen kan worden gerechtvaardigd dan binnen de liberale benadering. Die verschillen werken door in de communitaristische beoordeling van de verschillende typen onduidelijkheid. Net als hiervoor, komen in de hiernavolgende paragrafen achtereenvolgens semantische onduidelijkheid (§5.3.2), wetssystematische onduidelijkheid (§5.3.3) en gebrek aan specificiteit (§5.3.4) bij voorfasedelicten aan bod.