7.2 Vertrouwen op beweringen

Het vertrouwen kan ook gericht zijn op beweringen. Het gaat dan om beweringen die de ene staat doet tegenover de andere staat. Men denke dan primair aan de beweringen in het verzoek, waarbij het vooral gaat om beweringen over de vereisten die aan deze vorm van rechtshulp worden gesteld. Denk bijvoorbeeld aan de bewering dat een verdenking jegens een opgeëiste persoon bestaat of de bewering dat een feit dat grondslag is voor een rechtshulpverzoek in de verzoekende staat strafbaar is. In beginsel kan de aangezochte staat gewoon toetsen of is voldaan aan de vereisten die uit een verdrag voortvloeien. Zo is voor uitlevering ter executie van een straf doorgaans vereist dat er nog een bepaald strafrestant moet worden ten uitvoer gelegd.1 Daar schuilt een proportionaliteitseis in; het middel van uitlevering wordt dan te zwaar geacht indien slechts een beperkt deel van de straf nog openstaat. De vraag is echter hoe nadrukkelijk die toets in het concrete geval kan zijn. Doorgaans zal in het verzoek worden aangegeven welk strafrestant er is en dat dat restant voldoende is gelet op het verdrag. Is het dan aan de uitleveringsrechter om als het ware door die bewering heen te toetsen welk straf-restant er nu precies is, bijvoorbeeld aan de hand van executiestaten of andere onderliggende documentatie? Zeker als geen verweer is gevoerd, zal het antwoord op deze vraag ontkennend luiden. Als er wel verweer is gevoerd, zal toetsing uiteindelijk wel plaatsvinden, al hangt dat af van de onderbouwing van het verweer. Juist omdat het hier om retrospectief vertrouwen gaat, is een dergelijke toetsing ook mogelijk. Daarbij is van belang dat de meest verdragen bepalen dat de aangezochte staat, indien nodig, om aanvullende informatie kan verzoeken.2 Verdragsrechtelijk is er geen enkele reden om in een dergelijk geval uit te gaan van een sterk normatief-beperkend werkend vertrouwensbeginsel dat zou dicteren dat zonder meer wordt afgegaan op de beweringen in het verzoek. Dat is natuurlijk iets anders dan een eerste aanname dat hetgeen wordt beweerd juist is. Als echter onderbouwd verweer wordt gevoerd, valt niet in te zien waarom het vertrouwensbeginsel aan een grondigere beoordeling in de weg zou moeten staan, althans verdragsrechtelijk. Waar een dergelijke werking van het vertrouwensbeginsel desondanks zou worden aangenomen, is sprake van volkenrechtelijk onverplicht vertrouwen. De werking van het vertrouwen dat zich richt op beweringen in het verzoekt hangt ook mede af van de vraag waarop die beweringen precies betrekking hebben. Meer in het bijzonder kan onderscheid worden gemaakt tussen beweringen van feitelijke en beweringen van juridische aard.

Bij de eerste categorie, beweringen van feitelijke aard, kan worden gedacht aan beweringen betreffende het concrete strafbare feit of de concrete strafbare feiten waarop het verzoek wordt gebaseerd. Daaraan ligt een feitenexposé ten grondslag dat doorgaans minstens een verdenking oplevert, althans in de optiek van de verzoekende staat, of zelfs al tot een tenlastelegging heeft geleid. De beweringen in het verzoek kunnen die feiten betreffen; het vertrouwen dat daarbij een rol speelt behelst het vertrouwen dat de bewering die wordt gedaan juist is. Meestal zien dergelijke feitelijke beweringen op (feiten die in) het verleden (liggen), waarbij moet worden opgemerkt dat die feiten in juridische zin vaak nog niet vaststaan (tenzij een vonnis al onherroepelijk is). Wel kan worden gezegd dat de rechtsfeiten die wellicht de basis zijn voor een beweerde verdenking (een aangifte, een getuigenverklaring, forensisch materiaal) wel kunnen vaststaan. Dat de feiten een verdenking opleveren is overigens al een bewering (in elk geval deels) van juridische aard.

Naast het bestaan van een verdenking kunnen beweringen van juridische aard ook de strafbaarheid van het feit, de persoon van de verdachte, en het bestaan van rechtsmacht en andere aspecten van de vervolgbaarheid betreffen, zoals verjaring en het beginsel van ne bis in idem, al zullen daaraan vaak ook beweringen van feitelijke aard ten grondslag worden gelegd.

Van belang is verder of de juridische beweringen het recht van de verzoekende staat betreffen of bijvoorbeeld verdragsrecht. Betreft de bewering het recht van de verzoekende staat dan ligt toetsing van die bewering minder voor de hand. Afhankelijk van het kader waarin het verzoek wordt gedaan, kan het bijvoorbeeld ook om een bewering gaan dat vervolging al is ingesteld, welke sterker feitelijk van aard is dan de bewering dat vervolging mogelijk is. De bewering dat vervolging mogelijk is betreft het recht van de verzoekende staat. Ook kan het gaan om beweringen betreffende de toepasselijkheid van uitzonderingssituaties waarvoor bijvoorbeeld het verdrag het mogelijk maakt een andere procedure te volgen, zoals spoedeisendheid of vertrouwelijkheid. Dat is veelal een verdragsrechtelijke juridische vraag, maar de feiten waarop de uitzondering wordt gebaseerd hebben doorgaans betrekking op de nationale rechtsorde van de verzoekende staat.

Ook hier ziet het vertrouwen enerzijds op het verleden – kan de aangezochte staat ervan uitgaan dat de verzoekende staat met het doen van het verzoek terecht heeft aangenomen dat het bijvoorbeeld een vervolgingsrecht heeft? – maar anderzijds ook weer op de toekomst – zal de rechter in de verzoekende staat na uitlevering inderdaad tot het oordeel komen dat het Openbaar Ministerie het recht tot vervolging had en heeft en dus (in elk geval op dat punt) terecht het rechtshulpverzoek heeft gedaan? Daarbij kan de volgende benadering worden gekozen. De eerste stap is te bepalen of er voldoende vertrouwen bestaat om af te gaan op het verzoek. Is dat er, dan levert het verzoek, waar dus op wordt vertrouwd, zelf weer de grond op voor het vertrouwen dat de beoordeling van de casus in de verzoekende staat, bijvoorbeeld de berechting na uitlevering, tot de uitkomst zal leiden waar het verzoek op anticipeert. Dit vertrouwen komt neer op een sterk vermoeden en niet op een zekerheid: de zittingsrechter kan uiteindelijk altijd anders oordelen, maar het voorschot dat de verzoekende autoriteit in het verzoek op dat oordeel neemt is geen slag in de lucht en zal veelal juist blijken te zijn. Dit punt hangt samen met de nog te bespreken dimensie van resultaat- versus inspanningsvertrouwen. Afhankelijk van de vorm van rechtshulp kan een hogere graad van zekerheid niet worden verlangd zonder afbreuk te doen aan het karakter van die vorm van rechtshulp. Bijvoorbeeld bij uitlevering ter fine van verdere vervolging is dit sterk het geval, aangezien de berechting en dus ook de beantwoording van vragen betreffende bijvoorbeeld de vervolgbaarheid, per definitie pas na de uitlevering plaatsvindt.

Ook het meesturen van stukken levert vaak een impliciete bewering op. Veel verdragen vereisen het meezenden van een authentiek afschrift van stukken (van het vonnis bij overdracht van of uitlevering ter executie van een sanctie of van een aanhoudingsbevel bij uitlevering ter vervolging). Het meezenden van een stuk impliceert dan de bewering dat het een authentiek afschrift is. Meestal zal dat ook geëxpliciteerd worden in een aantekening van authenticiteit van het stuk (in die zin kan ook van een gedraging, de authenticatie, worden gesproken). Ook de bewering dat een feit strafbaar is wordt kracht bijgezet door het meesturen van stukken, te weten de strafbepalingen. Daarmee wordt immers tot uitdrukking gebracht dat die, in de optiek van degene die het verzoek doet, van toepassing zijn op de feiten.

De meeste beweringen in het verzoek, in elk geval de beweringen die inhoudelijk de zaak betreffen, en het uitgebrachte verzoek zélf kunnen algemener en basaler worden gezien als beweringen omtrent het belang dat de verzoekende staat bij het verzoek heeft. Zou bijvoorbeeld vervolging niet mogelijk zijn, het feit niet strafbaar of het in beslag te nemen voorwerp irrelevant voor de vervolging, dan heeft de verzoekende staat geen belang bij de verzochte rechtshulp. Door om de rechtshulp te vragen en zich eventueel zelfs expliciet over bepaalde aspecten van de procedure uit te laten, brengt die staat echter tot uitdrukking dat in zijn ogen dat belang bij rechtshulpverlening en uitvoering van het verzoek door de aangezochte staat wel aanwezig is.

Dat belang behelst ook het belang van het verzoeken om déze vorm van rechtshulp en dus het niet kiezen voor een andere, mogelijk minder ingrijpende weg; het relatieve belang tegenover andere vormen van rechtshulp. De om rechtshulp verzochte staat treedt anders gezegd niet in de proportionaliteit en subsidiariteit van het verzoek. In de casus die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 22 mei 20123 was door de Verenigde Staten eerst verzocht gegevens vast te leggen die konden worden gekoppeld aan een vijftal IP-adressen. Niet van alle IP-adressen werden vervolgens de gegevens vastgelegd en daarop werd verzocht tien servers en een ‘networkanalyser’ in beslag te nemen. De rechtbank overwoog daarover:

De Hoge Raad overwoog als volgt:

Uit dit arrest blijkt duidelijk het hiervoor besproken punt dat dient te worden afgegaan op de bewering dat de verzoekende staat belang heeft bij de verzochte vorm van rechtshulp. In de proportionaliteit en subsidiariteit van het verzoek heeft de rechter in Nederland als aangezochte staat niet te treden. In het verlengde hiervan ligt de impliciete bewering dat het verzoek oprecht is gedaan en geen verzoek is met een verkapt oogmerk tot vervolging van bijvoorbeeld politieke, militaire of fiscale delicten, die in veel, vooral oudere verdragen van toepasselijkheid zijn uitgesloten.

In het verzoek wordt doorgaans ook aangegeven op welk verdrag het is gegrond. Zijn meerdere verdragen van toepassing, dan is de keuze van de verzoekende staat daarin doorslaggevend.5 Soms verplichten de toepasselijke verdragen daar zelfs toe.6 Vooral in die laatste gevallen, levert de bewering in het verzoek een bewering op waarop de aangezochte staat heeft te vertrouwen.

Het kan ook gaan om de bewering over instemming door de verdachte met de te volgen procedure. Voor overname van de executie van een sanctie is, in elk geval wanneer het gegrond is op het VOGP, instemming van de verdachte vereist. De bewering dat die instemming is verleend is er ook een waar mogelijk op kan worden vertrouwd.7

Met instemming van de verdachte kan doorgaans een verkorte procedure tot uitlevering worden gevolgd. In dat geval gaat het echter niet om een bewering in het verzoek, de opgeëiste persoon verleent die instemming immers aan de aangezochte staat, en het is verder maar de vraag in hoeverre het al dan niet volgen van de juiste uitleveringsprocedure de inhoudelijke procedure in de om uitlevering verzoekende staat raakt, gezien het doorgaans aangehaalde adagium male captus, bene detentus. Dat komt er kort gezegd op neer dat onvolkomenheden in de uitleveringsprocedure niet doorwerken in de vervolging of executie na uitlevering.

Naast beweringen in het verzoek, kan het ook gaan om beweringen gedaan in begeleidende stukken bij een rechtshulpverzoek of in de resultaten van het rechtshulpverzoek. Het gaat dan doorgaans om beweringen in processenverbaal. Die kunnen en zullen vaak feitelijk van aard zijn, in veel gevallen zullen het beweringen omtrent de waarnemingen van opsporingsambtenaren zijn, maar ze kunnen ook wel een juridisch aspect betreffen.

In voorkomende gevallen, denk aan betekening als vorm van kleine rechtshulp, kan ook aan beweringen over de daadwerkelijke uitvoering van het verzoek worden gedacht: de mededeling dat het stuk inderdaad is betekend.

In veel van de hiervoor besproken gevallen en voorbeelden hebben de beweringen betrekking op het verleden. Als die vervolgens onjuist blijken te zijn, zal in grote lijnen dezelfde situatie ontstaan als besproken bij het probleem van (in feite: beweringen over) gedragingen die niet tegemoetkomen aan het vertrouwen: soms kan de onjuistheid, indien die tijdig blijkt, nog lopende de procedure worden rechtgezet en anders kan bijvoorbeeld een herzieningsprocedure onder omstandigheden uitkomst bieden. Als dat niet zo, zullen de oplossingen of consequenties vooral in diplomatieke hoek moeten worden gezocht. Het beschaamde vertrouwen kan in de toekomst zijn weerslag hebben op andere gevallen van samenwerking en dat mogelijke gevolg kan langs diplomatieke weg onder de aandacht worden gebracht.

In een enkel geval zal het gecompliceerder liggen. Dit probleem is hiervoor al aangestipt waar het over beweringen van juridische aard handelde. Als voorbeeld kan dienen de bewering dat de verzoekende staat belang heeft bij het verzoek. Dat kan achteraf niet zo blijken te zijn. Dat betekent niet zonder meer dat sprake is van beschaamd vertrouwen. Zo kan de zittingsrechter na uitlevering ter fine van strafvervolging tot een ander oordeel komen over bijvoorbeeld de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging. In wezen had de verzoekende staat daardoor, achteraf bezien, geen belang bij het verzoek, want het had geen recht tot strafvervolging.8 Een dergelijk oordeel blijft als het ware binnen het speelveld dat het rechtshulpinstrument, hier: uitlevering, biedt. In evidente gevallen kan dat anders zijn. Een oordeel hierover, dat vooral betekenis heeft in diplomatiek opzicht, zal veeleer een inschatting moeten geven van de redelijkheid van de (impliciete of expliciete) bewering in het verzoek dan van de juistheid stricto sensu ervan. Meer algemeen geformuleerd zal het hier geschetste probleem zich, als gezegd, vooral voordoen bij beweringen van juridische aard.