9.2.3 Uitoefening recht van pandgebruik buiten faillissement

Dat een recht van pandgebruik geen goederenrechtelijke werking heeft, staat er niet aan in de weg dat partijen een recht van pandgebruik overeenkomen. Zo’n verbintenisrechtelijk recht van pandgebruik geeft de pandhouder op grond van de pandovereenkomst de bevoegdheid het onderpand te gebruiken en de vruchten ervan te trekken. De pandhouder kan zijn gebruiksbevoegdheid uitoefenen door het onderpand zelf te gebruiken, of door het onderpand te verhuren. De bevoegdheid tot vruchttrekking ziet zowel op natuurlijke vruchten als burgerlijke vruchten.

De manier waarop de pandhouder zijn gebruiksrecht mag uitoefenen, hangt af van wat partijen hebben afgesproken. De meest voor de hand liggende manier is om het onderpand te gebruiken met het doel vruchten van het onderpand te trekken. De pandhouder kan het onderpand echter ook gebruiken op een manier die hem voordeel oplevert, zonder dat dit voordeel kwalificeert als een vrucht van het onderpand.

Of de pandhouder verplicht is het onderpand te gebruiken en de vruchten ervan te trekken, hangt af van wat partijen hebben afgesproken. Zoals gezegd is de vuistpandhouder in beginsel alleen verplicht het onderpand te gebruiken als dit nodig is om de zaak in goede staat te houden of te brengen.1 De pandhouder heeft alleen een verdergaande gebruiksplicht indien partijen dit overeenkomen.

De pandgebruiker kan een verbintenisrechtelijke bevoegdheid verkrijgen om de vruchten van het onderpand te trekken. Hiermee verkrijgt hij niet de eigendom van de getrokken vruchten niet op grond van vruchttrekking in de zin van art. 5:17 BW. Dit wetsartikel kent de eigendom van natuurlijke vruchten toe aan degene die krachtens zijn genotsrecht op een zaak gerechtigd is tot de vruchten daarvan. Onder een genotsrecht in de zin van dit artikel vallen goederenrechtelijke rechten die een bevoegdheid tot vruchttrekking toekennen. Voorts kwalificeren enkele verbintenisrechtelijke rechten tot vruchttrekking als ‘genotsrecht’ in de zin van art. 5:17 BW. Buiten de gevallen waarin de wet een bevoegdheid tot vruchttrekking toekent,2 geldt een verbintenisrechtelijk recht op de vruchten niet als genotsrecht in de zin van art. 5:17 BW.3 Zoals gezegd heeft de pandhouder geen goederenrechtelijk recht van pandgebruik. Hij heeft dus geen genotsrecht in de zin van art. 5:17 BW. Vruchten die de pandhouder trekt, verschijnen dus niet in zijn vermogen. Dit betekent dat de vruchten verschijnen in het vermogen van de pandgever (art. 5:1 lid 3 BW). De hierboven beschreven toepassing van verhuur aan de pandhouder zou, mits geldig, aan de pandhouder wel een recht van vruchttrekking in de zin van art. 5:17 BW geven. Als de pandhouder het onderpand evenwel niet huurt, of de huurconstructie is niet geldig, verkrijgt hij niet op originaire wijze de eigendom van de getrokken vruchten.

Wil de pandhouder op derivatieve wijze de eigendom verkrijgen van vruchten die hij heeft getrokken op grond van een verbintenisrechtelijk recht van pandgebruik, dan dient de pandgever ze aan hem over te dragen.4 Een afspraak hiertoe in de pandovereenkomst zou kunnen dienen als geldige titel. Partijen zouden in de pandakte kunnen afspreken dat de pandgever de door de pandhouder getrokken vruchten door tweezijdige verklaring bij voorbaat levert. De pandhouder wordt, op grond van de pandovereenkomst, houder van de vruchten op het moment waarop hij de vruchten trekt (art. 3:110 BW). De pandgever zou de vruchten dus bij voorbaat brevi manu kunnen leveren aan de pandhouder.5 Zodra de pandhouder de vruchten heeft getrokken, verschijnen zij in het vermogen van de pandgever.6 Vanaf dit moment is de pandgever dus beschikkingsbevoegd, zodat de overdracht rechtsgevolg heeft.7

In plaats van een overdracht van de vruchten van het onderpand aan de pandhouder, kan de pandgever hem ook de bevoegdheid verlenen de getrokken vruchten te vervreemden. De afgescheiden vruchten vallen in het vermogen van de pandgever, zodat hij bevoegd is over deze vruchten te beschikken. Hij kan echter op grond van een lastgeving of volmacht de pandhouder bevoegd maken over de vruchten te beschikken. Zo kan de pandhouder de vruchten die hij heeft getrokken aan een derde verkopen en leveren (via art. 3:90 lid 1 BW).8 De pandhouder verrekent de opbrengst die hij heeft verkregen met de gesecureerde vordering, of zij komt in de plaats van een rentevergoeding (zie hieronder).

Als de pandhouder een vrucht losmaakt van het onderpand, wordt deze vrucht een zelfstandige zaak. De eigendomstoewijzing van deze zaak geschiedt volgens de regels van vruchttrekking (art. 5:1 lid 3 jo. art. 5:17 BW). Het kan echter ook voorkomen dat de pandhouder een bestanddeel losmaakt dat niet kwalificeert als vrucht van het onderpand. In dat geval is mogelijk sprake van zaakvorming. De eigendomstoewijzing geschiedt dan via art. 5:16 BW, en niet volgens art. 5:1 lid 3 BW of. art. 5:17 BW. Volgens de jurisprudentie en literatuur is van zaaksvorming sprake indien de zelfstandig geworden zaak door menselijk handelen (vormen) een nieuwe identiteit heeft gekregen.9 Als die menselijke arbeid ontbreekt, is sprake van vruchttrekking – mits de zelfstandig geworden zaak kwalificeert als vrucht. Hoeveel menselijke arbeid vereist is om te spreken van zaaksvorming, en niet van vruchttrekking, hangt af van de verkeersopvattingen.

Als de pandhouder een nieuwe zaak vormt uit (aan hem verpande) zaken die toebehoren aan de pandgever, bepaalt art. 5:16 lid 2 BW wie de eigendom van de nieuwgevormde zaak verkrijgt. Art. 5:16 lid 2 BW wijst de eigendom in dit geval toe aan degene die de zaak voor zichzelf vormt of doet vormen. Dit betekent dat de pandgebruiker die een zaak voor zichzelf vormt, de eigendom van deze zaak verkrijgt. Vormt hij een zaak echter voor de pandgever, dan komt de eigendom toe aan de pandgever.12

Volgens de literatuur hangt de kwestie wie eigenaar wordt van de nieuwgevormde zaak af van de verkeersopvatting, in het licht van alle omstandigheden van het geval. De rechtsverhouding (in dit geval de pandovereenkomst) kan beslissend zijn voor de vraag wie eigenaar wordt van de gevormde zaak. In die rechtsverhouding liggen belangrijke aanwijzingen besloten dat iemand een zaak voor zichzelf vormt, of voor een ander.13 De Hoge Raad overwoog in het arrest Breda/Antonius14 dat de eigendomstoewijzing van de nieuwgevormde zaak afhangt van wat in het licht van de verkeersopvattingen uit de rechtsverhouding tussen partijen voortvloeit. Bij een industriële fabricage zijn van belang wie beslissende invloed had op de wijze van productie en de definitieve vorm van het product en wie in het kader van die rechtsverhouding het risico droeg ter zake van verliezen wegens tegenvallende bruikbaarheid, verhandelbaarheid of winstgevendheid van het product.

De aanwijzingen uit het arrest Breda/Antonius15 kunnen ook besloten liggen in de pandovereenkomst waarin de pandhouder een recht van pandgebruik krijgt. Zij kunnen dus van belang zijn bij de eigendomstoewijzing van een gevormde zaak door de pandgebruiker. Zo zou de pandovereenkomst een instructie kunnen bevatten hoe de pandgebruiker zijn recht dient uit te oefenen. Dit is een aanwijzing dat de pandgever invloed had op het zaaksvormingsproces, zodat de pandhouder voor hem vormt.

Uit de functie van het recht van pandgebruik17 kan voorts blijken wie het risico draagt van een tegenvallende waarde van de gevormde zaak.18 Als het recht van pandgebruik een aflossingsfunctie heeft, draagt de pandgever dit risico. De waarde van de nieuwgevormde zaken vermindert immers zijn schuld aan de pandhouder. De pandhouder behoudt bij een tegenvallende waarde van de nieuwe zaak de mogelijkheid om de gesecureerde vordering op de pandgever te verhalen. Heeft het recht van pandgebruik een rentefunctie, dan draagt de pandgebruiker het risico van een tegenvallende waarde van de gevormde zaak. Het voordeel dat de pandgebruiker verkrijgt door uitoefening van het recht van pandgebruik komt dan aan hem toe. De pandgebruiker is dus de enige die belang heeft bij een hoge waarde van de nieuwgevormde zaken.

Tegen eigendomstoewijzing van een nieuwgevormde zaak aan de pandhouder pleit ten slotte dat hij geen goederenrechtelijk recht van pandgebruik heeft. Hierin ligt besloten dat de voordelen (vruchten) van het gebruik van het onderpand als uitgangspunt ten goede komen aan de pandgever. De pandhouder kan alleen een nieuwe zaak uit het onderpand vormen, als hij het onderpand gebruikt. De nieuwe zaak is een voordeel dat ontstaat doordat de pandhouder het onderpand gebruikt. De nieuwe zaak dient dus toe te komen aan de pandgever. Zou de pandhouder door zaaksvorming eigenaar worden van de gevormde zaken, dan zou dit bovendien leiden tot een benadeling van de verhaalspositie van derden. De pandhouder verkrijgt dan immers door de uitoefening van zijn recht van pandgebruik een nieuw eigendomsrecht op de gevormde zaak. Dit eigendomsrecht is niet beschikbaar voor verhaal door schuldeisers van de pandgever. Of een rechter aan dit betoog gewicht toekent bij de eigendomstoewijzing van een nieuwgevormde zaak, is echter onzeker.19

Naar mijn mening is wenselijk dat bij verpanding de resultaten van vruchttrekking en zaaksvorming gelijk zijn, althans niet onnodig uiteenlopen. Zoals hiervoor aangegeven is het onderscheid tussen vruchttrekking en zaaksvorming niet makkelijk te maken: of sprake is van zaaksvorming of vruchttrekking hangt af van de verkeersopvattingen. In zijn algemeenheid is niet te zeggen hoeveel menselijke arbeid vereist is om te spreken van zaaksvorming, en niet van vruchttrekking.20 Het gelijktrekken van de uitkomsten van zaaksvorming en vruchttrekking dient dus de rechtszekerheid. Als de pandhouder niet op originaire wijze de eigendom kan verkrijgen van getrokken vruchten, zou hij evenmin eigenaar mogen worden van een uit het onderpand gevormde zaak. Zou de pandhouder wel door zaaksvorming eigenaar kunnen worden, dan zou dit ten koste gaan van de verhaalspositie van overige schuldeisers. Daarvoor bestaat geen goede rechtvaardiging zolang de pandhouder geen goederenrechtelijk recht van pandgebruik heeft.21

Voorts kan de pandhouder zijn recht van pandgebruik uitoefenen door het onderpand te verhuren aan een derde. Op verhuur door de pandhouder is de regel ‘koop breekt geen huur’ uit art. 7:226 BW niet van toepassing.22 Dit betekent dat de rechten en plichten uit de huurovereenkomst niet mee overgaan op een eventuele executiekoper van het onderpand. Evenmin is de pandgever aan de huurovereenkomst gebonden. Als het pandrecht eindigt, blijft de pandhouder dus gehouden huurgenot te verschaffen aan de huurder. Het is voor de pandhouder dus van belang dat hij een huurovereenkomst sluit met een korte looptijd.23

Als de pandhouder het onderpand verhuurt, is van belang of sprake is van een vuistpandrecht of een vuistloos pandrecht. Wanneer sprake is van een vuistpandrecht, gaat het pandrecht teniet wanneer het onderpand terugkeert in de macht van de pandgever.24 Of het onderpand terugkeert in de macht van de pandgever, hangt af van het antwoord op de vraag aan wie de huurder het onderpand op grond van de huurovereenkomst kan teruggeven. Mag de huurder het onderpand alleen teruggeven aan de pandhouder, dan houdt de huurder het onderpand voor de pandhouder, die het onderpand op zijn beurt weer (middellijk) houdt voor de pandgever. Het onderpand blijft dan in de macht van de pandhouder. Wanneer de huurder het onderpand echter (ook) aan de pandgever kan teruggeven, is het onderpand in de macht van de pandgever.

De huurvorderingen voor het onderpand ontstaan in het vermogen van de verhurende pandhouder. De pandhouder kan zich op deze vorderingen ‘verhalen’ door zijn verplichting uit de pandovereenkomst om de geïnde huurpenningen af te dragen aan de pandgever te verrekenen met de door het pandrecht gesecureerde vordering. Als partijen evenwel een rentefunctie aan het recht van pandgebruik hebben gegeven, en geen aflossingsfunctie, hoeft de pandhouder de geïnde huurvorderingen niet aan de pandgever af te dragen.

Wanneer de pandhouder een recht van pandgebruik krijgt op een zaak die de pandgever heeft verhuurd, is verhuur door de pandhouder niet aan de orde. Het doel van de uitoefening van het recht van pandgebruik is dan enkel het innen van de huurvorderingen die voortvloeien uit de huurovereenkomst tussen pandgever en derde.

Buiten het geval waarin de pandgebruiker het onderpand zelf verhuurt, wordt hij geen rechthebbende van opeisbaar geworden burgerlijke vruchten van het onderpand. Zij ontstaan in het vermogen van de pandgever.26 De pandhouder kan de burgerlijke vruchten van het pandobject niet innen op grond van een verbintenisrechtelijk recht van pandgebruik. Wil de pandhouder bevoegd worden de burgerlijke vruchten van het pandobject te innen, dan dient hij hiertoe een aanvullende regeling met de pandgever te treffen. Zo kan de pandgever aan de pandhouder een (privatieve) last geven tot inning van de burgerlijke vruchten (art. 7:414 BW). Dit leidt ertoe dat de pandhouder met uitsluiting van de pandgever bevoegd is de burgerlijke vruchten te innen.27 Voorts zou de pandhouder de burgerlijke vruchten aan zichzelf (openbaar) kunnen laten verpanden of cederen.28 Hij wordt in deze gevallen bevoegd de vruchten te innen zodra zij opeisbaar worden (vgl. art. 3:9 lid 4 BW).

Als een vuistpandhouder vanaf de vestiging van het pandrecht een verbintenisrechtelijk recht van vruchttrekking heeft, is dit hoogstwaarschijnlijk niet in strijd met het toe-eigeningsverbod (art. 3:235 BW). Hierbij maakt niet uit welke functie het recht van pandgebruik heeft: een aflossingsfunctie of een rentefunctie. Het toe-eigeningsverbod verbiedt dat de pandhouder, voordat hij executiebevoegd is, bedingt dat hij zich het verbonden goed mag toe-eigenen als hij executiebevoegd is.29 Hiervan is geen sprake als de vuistpandhouder van meet af aan gerechtigd is tot de vruchten van het onderpand. Het recht van vruchttrekking strekt er dan toe reeds ten tijde van de vestiging van het pandrecht (toekomstige) vruchten te laten toekomen aan de pandhouder. Of de schuldenaar in verzuim is met de terugbetaling van de gesecureerde vordering, speelt hier geen rol.30

Spreken partijen evenwel af dat een vuistloos pandhouder bevoegd is de vruchten van het onderpand te trekken zodra hij het onderpand in vuistpand neemt, dan is mogelijk wel sprake van strijd met het toe-eigeningsverbod. Zoals hiervoor gezegd, kan de pandhouder de vruchten verkrijgen op grond van een eigendomsoverdracht. De eigendomsoverdracht van de vruchten heeft rechtsgevolg zodra de pandhouder vruchten trekt. Wanneer de pandhouder het onderpand onder zich heeft genomen, kan hij de verkrijging van de vruchten dus eigenmachtig tot stand brengen. Dit betekent dat hij materieel de bevoegdheid heeft om bestanddelen van het onderpand toe te eigenen. Tot hun afscheiding waren deze vruchten bestanddeel van het pandobject. Zolang zij nog niet zijn afgescheiden, vallen de vruchten dus onder het pandrecht op de vruchtdragende zaak (art. 3:227 lid 2 BW, jo. art. 3:9 BW).31 Als deze bevoegdheid tot vruchttrekking intreedt bij omzetting naar een vuistpand, treedt zij pas in als de pandgever in verzuim komt, of dreigt te komen (art. 3:237 lid 3 BW). De omzetting dient bovendien vaak als opmaat voor de executie van het onderpand.32 De bevoegdheid van de pandhouder om de eigendomsovergang van de vruchten eigenmachtig te realiseren en de samenhang met verzuim van de pandgever, maken dat een recht van pandgebruik dat intreedt bij omzetting in een vuistpand de executie van het onderpand benadert. Hieruit volgt zo’n recht van pandgebruik het risico loopt te worden aangemerkt als een ongeldig vervalbeding.33

Als een verbintenisrechtelijk recht van vruchttrekking inhoudt dat de pandgever de vruchten aan de pandhouder overdraagt, rijst de vraag of deze afspraak in strijd is met het fiduciaverbod. De pandgever draagt de vruchten immers over aan de pandhouder in verband met de verschaffing van zekerheid. Voor het antwoord op de vraag of een titel tot overdracht verenigbaar is met het fiduciaverbod, is van belang of deze titel strekt tot een werkelijke overdracht. De overdracht moet de verkrijger meer verschaffen dan een recht dat hem in zijn positie als schuldeiser beschermt.34

Zolang de pandhouder vrij is in de wijze waarop hij zijn eigendomsrecht op de vruchten uitoefent, is strijd met het fiduciaverbod onwaarschijnlijk. Het recht dat de pandhouder verkrijgt op de vruchten is dan immers op geen enkele wijze beperkt, zodat hij meer krijgt dan een recht dat hem in zijn positie als schuldeiser beschermt.35 Dat de tegenprestatie voor deze vruchten (de functie van het recht van pandgebruik) samenhangt met de verschaffing van krediet, doet hieraan niet af. 36 Wel bestaat een risico dat de overdracht van de vruchten in strijd is met het fiduciaverbod, wanneer de pandgebruiker verplicht is de vruchten te verkopen aan een derde en de koopprijs in mindering te brengen op de gesecureerde vordering. De overdracht lijkt dan immers sterk op de vestiging van een pandrecht op de vruchten.37 Dan is verdedigbaar dat de verkrijger niet meer krijgt dan een recht dat hem in zijn belangen als schuldeiser beschermt.

Op grond van art. 3:243 lid 2 BW kan de pandhouder kosten die hij ten behoeve van het onderpand heeft gemaakt, verhalen op de pandgever. Dit artikellid geeft aan de pandhouder het recht op vergoeding van kosten tot behoud en onderhoud, met inbegrip van aan het goed verbonden lasten. Het pandrecht strekt van rechtswege tot zekerheid voor deze kosten. Hetzelfde geldt voor overige kosten, mits de pandhouder deze kosten met toestemming van de pandgever heeft gemaakt.38

Wanneer de pandhouder kosten maakt in de uitoefening van zijn recht van pandgebruik, zullen niet alle kosten kwalificeren als kosten tot behoud of onderhoud. Te denken valt aan kosten die de pandhouder maakt bij het kweken van aardbeien in de hiervoor genoemde aardbeieninstallatie. Zulke kosten zijn exploitatiekosten, geen onderhoudskosten. Om te zorgen dat de pandhouder ook deze kosten kan verhalen op de pandgever, zou de pandgever al vooraf, bijvoorbeeld bij de totstandkoming van het recht van pandgebruik, toestemming kunnen geven aan de pandhouder om kosten te maken die nodig zijn voor de exploitatie van het onderpand. Om eventuele onzekerheid weg te nemen kunnen partijen bij de vestiging van het pandrecht bovendien bepalen dat de pandgever alle kosten vergoedt die de pandhouder heeft gemaakt in de uitoefening van zijn recht van pandgebruik, en dat het pandrecht mede strekt tot zekerheid van de vordering tot vergoeding van deze kosten.39

Overigens ligt voor de hand dat de pandhouder in de uitoefening van zijn recht van pandgebruik geen onnodige kosten mag maken. Hij kan dus alleen vergoeding vorderen van kosten die redelijk zijn (vgl. art. 6:248 lid 2 BW). De regelingen van vergoeding van door de pandgebruiker gemaakte kosten uit het (gerecipieerde) Romeinse recht en het Zuid-Afrikaanse recht kunnen hulp bieden bij de beantwoording van de vraag welke gemaakte kosten de pandhouder in redelijkheid kan terugvorderen.40