Einde inhoudsopgave
Antichresis en pandgebruik (O&R nr. 125) 2021/9.2.7
9.2.7 Bijzondere vormen van pandgebruik
mr. R. Bobbink, datum 01-02-2021
- Datum
01-02-2021
- Auteur
mr. R. Bobbink
- JCDI
JCDI:ADS264431:1
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Goederenrecht / Genotsrechten
Goederenrecht / Zekerheidsrechten
Voetnoten
Voetnoten
Biemans 2011, p. 376.
Biemans 2011, p. 377; Asser/Van Mierlo & Krzeminski 3-VI 2016, nr. 212.
Biemans 2011, p. 364-365; Schuijling 2016, p. 117 en p. 153-154.
Biemans 2011, p. 377-378.
Faber 2005, p. 282-284; Rongen 2012, nr. 979; Asser/Van Mierlo & Krzeminski 3-VI 2016, nr. 212.
Faber 2005, p. 282-284; Biemans 2011, p. 364-367; Rongen 2012, nr. 979; Asser/Van Mierlo & Krzeminski 3-VI 2016, nr. 212; Asser/Sieburgh 6-II 2017, nr. 260; Booms 2019, nr. 737-750.
Faber 2005, p. 282-284; Rongen 2012, nr. 979; Asser/Van Mierlo & Krzeminski 3-VI 2016, nr. 212. Vgl. over de totstandkoming van een pandrecht op een dividendvordering: Schuijling 2016, p. 307-308. .
Parl. Gesch. Boek 3, p. 743 (TM); Van Hoof 2016, p. 146.
§8.2.1; §8.3.2.
Parl. Gesch. Boek 3, p. 731 (MvA II); HR 17 februari 1995, NJ 1996/471, m.nt. W.M. Kleijn (Mulder q.q./CLBN), r.o. 3.4.2-3.4.3; Van Hoof 2016, p. 146.
§8.3.3.
Vgl. §4.3.5.
Steneker 2012, nr. 61; Van Schilfgaarde e.a. 2017, nr. 40; Asser/Van Olffen & Rensen 2-IIa 2019, nr. 424; Huizink 2020, in: GS Rechtspersonen, ad art. 2:89 BW, nr. 3.1; Wolf 2020, in: GS Rechtspersonen, ad art. 2:198 BW, nr. 7.
Steneker 2012, nr. 61; Van Schilfgaarde e.a. 2017, nr. 40; Asser/Van Olffen & Rensen 2-IIa 2019, nr. 424-426; Huizink 2020, in: GS Rechtspersonen, ad art. 2:89 BW, nr. 3.2; Wolf 2020, in: GS Rechtspersonen, ad art. 2:198 BW, nr. 8.
Van Schilfgaarde e.a. 2017, nr. 40; Asser/Van Olffen & Rensen 2-IIa 2019, nr. 425-426; Huizink 2020, in: GS Rechtspersonen, ad art. 2:89 BW, nr. 3.2; Wolf 2020, in: GS Rechtspersonen, ad art. 2:198 BW, nr. 11.
Van Schilfgaarde e.a. 2017, nr. 40; Asser/Van Olffen & Rensen 2-IIa 2019, nr. 424. Zie over de vergaderrechten die aan de pandhouder toekomen Asser/Van Olffen & Rensen 2-IIa 2019, nr. 419 en 424.
Dortmond 2013, nr. 184; Van Schilfgaarde e.a. 2017, nr. 40; Wolf 2020, in: GS Rechtspersonen, ad art. 2:198 BW, nr. 7. Volgens Huizink en Wilton is de pandhouder met een pandrecht op een aandeel bevoegd dividend te innen, en is de vordering tot uitkering van dividend bezwaard met een pandrecht: Huizink 2020, in: GS Rechtspersonen, ad art. 2:89 BW, nr. 7.5; Wilton 2004, p. 146-148.
Faber 2005, p. 282-285; Schuijling 2016, p. 307-309.
Zie hierover Schuijling 2016, p. 307-309.
Parl. Gesch. Inv. Boek 2, p. 1009 (MvT); Parl. Gesch. Boek 3, p. 774-776.
Faber 2005, p. 282-285; Schuijling 2016, p. 307-308. Schuijling 2016, p. 308-309 geeft de voorkeur aan de benadering dat alleen een uitkering die ten laste komt van het kapitaal van de vennootschap is meeverpand, omdat deze uitkering in de plaats treedt van het verpande aandeel en dientengevolge van rechtswege met een pandrecht is bezwaard op grond van art. 3:229 BW. Deze benadering brengt mee dat een dividenduitkering die ten laste komt van de winst niet van rechtswege is verpand. Dit betekent dat de burgerlijke vruchten van een aandeel niet met een pandrecht zijn bezwaard. In deze benadering is er een verschil met het pandrecht op vorderingen: bij aandelen zijn de burgerlijke vruchten niet meeverpand, terwijl bij vorderingen de burgerlijke vruchten (rente) wel zijn meeverpand. Een voordeel van de in de hoofdtekst weergegeven benadering is dat zij voor voderingen en aandelen leidt tot gelijke uitkomsten: zowel bij vorderingen als bij aandelen zijn de burgerlijke vruchten meeverpand. Welke benadering de juiste is, laat ik voor dit proefschrift buiten beschouwing.
Zie hierover uitgebreid Keijser & Keijser 2008; Diamant 2015. Op grond van Richtlijn 2009/44/EG is de reikwijdte van de richtlijn uitgebreid naar kredietvorderingen.
Diamant 2015, p. 57; Jansen & Schuijling 2014, nr. 4; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2019, nr. 981.
Over de FZO tot overdracht, zie §9.5.
Jansen & Schuijling 2014, nr. 3 en 5; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2019, nr. 982.
Ik ga niet in op het ‘controlevereiste’ uit art. 1 lid 5 en art. 2 lid 2 Richtlijn 2002/47/EG. Als de FZO-pandhouder een ‘gebruiksrecht’ kan uitoefenen, is aannemelijk dat aan dit vereiste is voldaan. Vgl. Diamant 2015, p. 167-168. Zie over het ‘controlevereiste’ onder anderen HvJEU 10 november 2016, JOR 2017/79, m.nt. B.A. Schuijling & H.L.E. Verhagen (Private Equity Insurance Group/Swedbank AS); Keijser & Keijser 2008, p. 16-21; Jansen & Schuijling 2014, nr. 5; Diamant 2015, p. 107-151; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2019, nr. 983.
§6.2.1 en §6.2.6.
Kamerstukken II 2009-2010, 32 457, nr. 3 (MvT), p. 15-16; Keijser & Keijser 2008, p. 40; Jansen & Schuijling 2014, nr. 5; Diamant 2015, p. 176 en 184; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2019, nr. 984.
Kamerstukken II 2009-2010, 32 457, nr. 3 (MvT), p. 15-17; Keijser & Keijser 2008, p. 45; Jansen & Schuijling 2014, nr. 5; Diamant 2015, p. 173; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2019, nr. 984.
Art. 5 lid 2, tweede volzin en lid 5 Richtlijn 2002/47/EG; Keijser & Keijser 2008, p. 44; Jansen & Schuijling 2014, nr. 5; Diamant 2015, p. 171-172; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2019, nr. 984. De pandgever heeft voor deze verplichting wel een voorrecht op de bij de pandhouder aanwezige (vervangende) gelden en effecten: art. 7:53 lid 3 BW; Kamerstukken II 2009-2010, 32 457, nr. 3 (MvT), p. 15-17; Jansen & Schuijling 2014, nr. 5; Diamant 2015, p. 188-190; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2019, nr. 984.
Kamerstukken II 2009-2010, 32 457, nr. 3 (MvT), p. 15-17; Keijser & Keijser 2008, p. 22 en 38-40; Krzeminski 2013, p. 270-274; Asser/Van Mierlo & Krzeminski 3-VI 2020, nr. 134.
Diamant 2015, p. 22 en 166-167.
Zie hierover §2.5, §3.4 en §4.4.
Zie hierboven, en Kamerstukken II 2009-2010, 32 457, nr. 3 (MvT), p. 15-16; Keijser & Keijser 2008, p. 40; Jansen & Schuijling 2014, nr. 5; Diamant 2015, p. 176 en 184; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2019, nr. 984. Zie ook §6.2.1 en §6.2.6.
Steneker 2012, nr. 29 en 52; Asser/Van Mierlo & Krzeminski 3-VI 2020, nr. 215; Stein 2019, in: GS Vermogensrecht, ad art. 3:255 BW, nr. 2.2; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2019, nr. 790.
Steneker 2012, nr. 52; Asser/Van Mierlo & Krzeminski 3-VI 2020, nr. 215.
Steneker 2012, nr. 29 en 52; Asser/Van Mierlo & Krzeminski 3-VI 2020, nr. 215. Anders: Stein 2019, in: GS Vermogensrecht, ad art. 3:255 BW, nr. 2.1. en mogelijk ook: Snijders & Rank-Berenschot 2017, nr. 548; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2019, nr. 790.
Parl. Gesch. Boek 3, p. 787-788.
Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1345 en 1340.
De verpanding van een octrooirecht geschiedt bij akte: art. 67 lid 1 ROW. Het pandrecht heeft pas derdenwerking als de akte in het octrooiregister is ingeschreven: Steneker 2012, nr. 67; Geerts & Verschuur 2018, nr. 123; Van der Burg 2020, p. 291-294 en p. 302-310. De verpanding van een merkrecht geschiedt bij akte en inschrijving daarvan in het daarvoor bestemde register: Steneker 2012, nr. 67; Geerts & Verschuur 2018, nr. 445. art. 3:236 lid 2 BW jo. art. 3:95 BW jo. art. 2.31 lid 1 BVIE jo. art. 3.32 bis BVIE. De verpanding van een auteursrecht geschiedt bij akte: art. 3:83 lid 3 jo. 3:95 jo. 3:98 en 3:236 lid 2 BW en art. 2 Aw. Steneker 2012, nr. 67; Geerts & Verschuur 2018, nr. 566. Zie over de verpanding van andere IE-rechten ook Steneker 2012, nr. 67 en Geerts & Verschuur 2018.
Deze paragraaf steunt op Van Engelen 2008, p. 155; Van Engelen 2014, nr. 8.2.2; Steneker 2012, nr. 67; Keur 2016, p. 339-340.
Als de pandhouder een IE-recht wil gebruiken, zouden partijen een recht van vruchtgebruik kunnen vestigen: §9.4.1. Zie ook §6.2.3 en §6.6.
Van der Burg 2020, p. 274-275.
Vgl. de bevoegdheid van de pandhouder om rente of dividend te innen.
Een uitzondering hierop geldt mogelijk als de pandhouder een vordering tot schadevergoeding instelt tegen een derde die een inbreuk maakt een verpand octrooirecht. Als de inbreukmaker zich heeft gedragen als bezitter niet te goeder trouw, dient hij aan de rechthebbende (van het octrooi) de door hem geïnde burgerlijke vruchten af te staan (art. 3:121 lid 2 BW). Op grond van art. 70 lid 6 ROW juncto art. 3:245 BW kan de pandhouder zo’n vordering tot schadevergoeding en afgifte van de burgerlijke vruchten echter ook zelfstandig instellen, mits dit is overeengekomen tussen pandhouder en octrooihouder: Van der Burg 2020, p. 274-277 en p. 310-311. Zolang het octrooi echter meer waard is dan de gesecureerde vordering en de octrooihouder solvent is, is het echter de vraag welke schade de pandhouder lijdt. Deze kwestie laat ik verder rusten.
Parl. Gesch. Boek 3, p. 750-751 (MvA II); Filott 2007, p. 347; Schuijling 2016, p. 214-215; Bartels & Geurts 2016, p. 132; Stein 2019, in: GS Vermogensrecht, ad art. 3:237 BW, nr. 8.3 en 8.6.
Parl. Gesch. Boek 3, p. 750-751 (MvA II); Schuijling 2016, p. 214-215; Bartels & Geurts 2016, p. 132; Stein 2019, in: GS Vermogensrecht, ad art. 3:237 BW, nr. 8.2.
Parl. Gesch. Boek 3, p. 750-751 (MvA II); Schuijling 2016, p. 214-215; Bartels & Geurts 2016, p. 132; Stein 2019, in: GS Vermogensrecht, ad art. 3:237 BW, nr. 8.2.
Parl. Gesch. Boek 3, p. 819-820 (NvW); Filott 2007, p. 347; Schuijling 2016, p. 215; Bartels & Geurts 2016, p. 132; Stein 2018, in: GS Vermogensrecht, ad art. 3:266 BW, nr. 3.4.
Parl. Gesch. Boek 3, p. 750-751 (MvA II) en p. 819-820 (NvW); Schuijling 2016, p. 214-215; Bartels & Geurts 2016, p. 132.
§9.3.2.
In zijn algemeenheid geldt dat als de bevoegdheid tot vruchttrekking overgaat op een derde, de pandhouder met een bij voorbaat gevestigd pandrecht op de nog hangende vruchten zijn recht niet aan de derde kan tegenwerpen: Schuijling 2016, p. 336-337. In gelijke zin: Parl. Gesch. Boek 3, p. 750-751 (MvA II); Stein 2019, in: GS Vermogensrecht, ad art. 3:237 BW, nr. 8.3.
§3.3.1.
In het voorgaande heb ik de werking van het recht van pandgebruik in het algemeen behandeld. In deze paragraaf besteed ik aandacht aan enkele bijzonderheden van het Nederlandse pandrecht die verband houden met het recht van pandgebruik. Waar nuttig en interessant vergelijk ik deze bijzonderheden met het recht van pandgebruik naar het (gerecipieerde) Romeinse recht. Achtereenvolgens komen aan de orde de bevoegdheid van de pandhouder van een vordering om rente te innen, stemrecht en bevoegdheid om dividend te innen bij het pandrecht op aandelen, de financiëlezekerheidsovereenkomst, het pandrecht op geld, bevoegdheden uit een pandrecht op IE-rechten en het oogstrecht van de pandhouder met een bij voorbaat gevestigd pandrecht op te velde staande oogst.
Pandrecht op vorderingen: inning van rente
De afdeling over het pandrecht bevat geen bepaling op grond waarvan de pandhouder van een vordering de rente over de verpande vordering mag innen.1 Wil de pandhouder bevoegd zijn de rente over een verpande vordering te innen, dan dient hij een pandrecht op de rentevorderingen te hebben. Hiertoe kunnen partijen in de pandakte bepalen dat zij naast de vordering tot betaling van de hoofdsom tevens de vorderingen tot betaling van rente verpanden.2 Het pandrecht op een rentevordering komt tot stand zodra zij opeisbaar is. Dit is het moment waarop de rente kwalificeert als een zelfstandig geworden burgerlijke vrucht van de vordering waaraan zij is verbonden.3 Als de pandhouder een openbaar pandrecht heeft op de rentevordering, kan hij haar dus innen zodra zij opeisbaar is (vgl. art. 3:9 lid 4 BW).
Een pandrecht op rentevorderingen kan mogelijk zelfs van rechtswege ontstaan met de verpanding van de vordering tot betaling van de hoofdsom. Over deze kwestie bestaat discussie in de literatuur. Volgens Biemans volgt uit de vestiging van een pandrecht op de vordering tot betaling van de hoofdsom niet van rechtswege een pandrecht op de rentevorderingen. Hij wijst erop dat de wet de automatische totstandkoming van een pandrecht op de rente over een reeds verpande vordering niet regelt. Ook bij derdenbeslag ontbreekt een dergelijke regeling. Een pandrecht op de rente kan daarom volgens Biemans alleen samen met een pandrecht op de vordering tot betaling van de hoofdsom tot stand komen, als dit blijkt uit de partijbedoeling.4 Met Faber, Rongen en Van Mierlo & Krzeminski meen ik evenwel dat een pandrecht op een vordering automatisch de verpanding van rente over die vordering meebrengt, tenzij partijen anders zijn overeengekomen.5 Rente over een vordering kwalificeert als nevenrecht bij die vordering (art. 6:142 lid 2 BW). De overgang van een vordering leidt tot de overgang van de aan die vordering verbonden nevenrechten (art. 6:142 lid 1 BW).6 Evenzo leidt de bezwaring van een vordering met een beperkt recht tot de bezwaring van de aan die vordering verbonden nevenrechten (art. 6:142 BW jo. art. 3:82 BW en art. 3:98 BW). Dit betekent dat de verpanding van een vordering tevens een pandrecht op de aan die vordering verbonden rente meebrengt.7
Dat een pandrecht op een vordering tevens de verschuldigde rente omvat, vindt steun in de parlementaire geschiedenis in combinatie met de regeling in het OBW. De wetgever beoogde in het BW van 1992 de positie van de pandhouder van vorderingen te versterken.8 Naar oud recht kende art. 1204 OBW de pandhouder van een vordering de bevoegdheid toe de voor die vordering verschuldigde rente te innen.9 De wetgever heeft dit wetsartikel evenwel niet overgenomen in het BW van 1992. Naar geldend recht is het resultaat vrijwel hetzelfde als onder het OBW, wanneer een pandrecht op een vordering tevens rust op de rente voor die vordering. Rust een pandrecht niet van rechtswege op de rente voor een verpande vordering, dan zou dit een verslechtering betekenen van de positie van de pandhouder van vorderingen. Dit gaat in tegen de bedoeling van de wetgever om de positie van de pandhouder van vorderingen te versterken. Voorts beoogde de wetgever bij de introductie van het pandrecht op vorderingen aan te sluiten bij de in de praktijk gebruikelijke zekerheidscessie.10 Onder het oude recht was een zekerheidscessionaris van een vordering gerechtigd tot de rente voor die vordering.11 Dit maakt aannemelijk dat de pandhouder van een vordering eveneens een pandrecht heeft op de rente voor die verpande vordering.
Vergelijking met het (gerecipieerde) Romeinse recht
De bevoegdheid van de openbaar pandhouder om rente te innen vloeit niet voort uit een recht van pandgebruik. Als de pandhouder een recht van pandgebruik zou hebben, was hij bevoegd de rente als burgerlijke vruchten te innen op grond van zijn pandrecht op de vordering tot betaling van de hoofdsom.12 Een pandrecht op de vordering tot betaling van rente was hiertoe niet nodig: de pandgebruiker ontleende zijn bevoegdheid de rente te innen aan zijn recht de vruchten te trekken van de verpande vordering (hoofdsom). Naar Nederlands recht ontleent de pandhouder zijn bevoegdheid om rente te innen evenwel niet aan het pandrecht op de vordering tot betaling van de hoofdsom en een daaraan verbonden recht van vruchttrekking. De pandhouder ontleent zijn bevoegdheid rente te innen aan het pandrecht op de vordering tot betaling van de rente.
Pandrecht op aandelen in een NV of BV
Stemrecht
In beginsel is de pandhouder niet bevoegd het stemrecht van een verpand aandeel13 uit te oefenen: deze bevoegdheid blijft bij de pandgever (art. 2:89 en 2:198 lid 2 BW).14 De pandhouder is slechts bevoegd het stemrecht van een aan hem verpand aandeel uit te oefenen als de pandakte dit bepaalt (art. 2:89 en 2:198 leden 2 en 3 BW). In dat geval gaat het stemrecht slechts over op de pandhouder wanneer op de overdracht van de aandelen aan hem geen blokkeringsregeling van toepassing is. Dit vloeit voort uit het vereiste dat de pandhouder een persoon is “aan wie de aandelen vrijelijk kunnen worden overgedragen”. Is wel een blokkeringsregeling van toepassing, dan krijgt de pandhouder het stemrecht alleen als de algemene vergadering van aandeelhouders of een ander bij de statuten aangewezen orgaan hiertoe goedkeuring geeft.15 De pandhouder is zelfs in het geheel niet bevoegd het stemrecht uit te oefenen, als de statuten dit bepalen.16 Zolang het stemrecht niet aan de pandhouder toekomt, heeft hij wel de rechten van een certificaathouder met vergaderrecht.17
Inning dividend
Er bestaat discussie over de kwestie of uit het pandrecht op aandelen de bevoegdheid tot inning van dividend voortvloeit. In de vennootschapsrechtelijke literatuur lijkt de opvatting te bestaan dat de pandhouder op grond van zijn pandrecht op het aandeel bevoegd is dividend te innen. Dit zou voortvloeien uit analoge toepassing van art. 3:246 lid 1 BW.18 Faber en Schuijling zijn het hiermee oneens. Volgens hen is art. 3:246 lid 1 BW beperkt tot het pandrecht op vorderingen. Het strekt zich niet uit tot het pandrecht op aandelen. Wil de pandhouder van een aandeel bevoegd zijn om dividend te innen, dan dient hij een pandrecht te hebben op de vordering tot betaling van het dividend.19 Met deze laatste opvatting ben ik het eens. Het pandrecht op het aandeel zelf geeft aan de pandhouder als zodanig geen bevoegdheid dividend te innen. De wet geeft hiervoor geen grondslag. Daarom geldt naar mijn mening het algemene uitgangspunt dat de pandhouder niet (goederenrechtelijk) bevoegd is de vruchten van het pandobject te innen.
Onder het OBW was de pandhouder wél bevoegd dividend van een aandeel te innen op grond van het pandrecht op het aandeel. Dit vloeide voort uit analoge toepassing van art. 1204 OBW. Dit wetsartikel gaf de pandhouder van een vordering de bevoegdheid om rente te innen. Het wetsartikel was van overeenkomstige toepassing op het pandrecht op aandelen, zodat de pandhouder van een aandeel bevoegdheid had om dividend te innen. De wetgever heeft dit wetsartikel evenwel niet overgenomen in het BW van 1992. De pandhouder is dus noch bevoegd om rente te innen van een verpande vordering (tenzij die hij ook een pandrecht heeft op die rente), noch bevoegd om dividend te innen van een verpand aandeel. Wil de pandhouder het dividend van een aandeel kunnen innen, dan dient hij een pandrecht op (de vordering tot betaling van) het dividend te hebben.20
De vraag rijst of de pandhouder van een aandeel van rechtswege een pandrecht heeft op dividend van dit aandeel. De wetgever heeft zich over deze kwestie niet uitgelaten. Bovendien blijkt uit de parlementaire geschiedenis van het pandrecht op aandelen niet of de wetgever wijziging beoogde aan te brengen in de bevoegdheid van de pandhouder van een aandeel om dividend te innen.21 Dit is een verschil met het pandrecht op een vordering en daarmee samenhangende het pandrecht op rente. In de parlementaire geschiedenis van het pandrecht op vorderingen gaf de wetgever immers aan dat hij de positie van de pandhouder van vorderingen wilde verbeteren. Anders dan bij het pandrecht op vorderingen, beoogde de wetgever bij het pandrecht op aandelen niet (ten minste) hetzelfde resultaat voor de pandhouder te bereiken als onder het oude recht. Noch de wet, noch de parlementaire geschiedenis geven dus een antwoord op de vraag of een pandrecht op aandelen van rechtswege een pandrecht op dividend meebrengt.
Toch is verdedigbaar dat een pandrecht op een aandeel van rechtswege een pandrecht op dividend meebrengt. Naar analogie van rente bij een vordering is dividend mogelijk te beschouwen als een nevenrecht bij een aandeel. Omdat de verpanding van een goed tevens een pandrecht meebrengt op de daaraan verbonden nevenrechten, zou dit betekenen dat een dividend van rechtswege is meeverpand met een aandeel (art. 6:142 BW jo. art. 3:82 BW en art. 3:98 BW).22
Vergelijking met het (gerecipieerde) Romeinse recht
Het pandrecht op aandelen vertoont gelijkenissen met het recht van pandgebruik uit het gerecipieerde Romeinse recht. De pandhouder kan immers bevoegd zijn om het stemrecht uit te oefenen. De uitoefening van stemrecht is te beschouwen als een bevoegdheid het verpande aandeel te gebruiken. De pandhouder is evenwel niet van rechtswege gerechtigd tot de vruchten (dividend) die hij door de uitoefening van zijn gebruiksrecht heeft verkregen. De pandhouder kan het dividend niet innen op grond van zijn pandrecht op het aandeel zelf. Hij is alleen bevoegd het dividend te innen als hij een pandrecht heeft op de vordering tot betaling van het dividend zelf. Dit betekent dat het pandrecht op aandelen verschilt van het recht van pandgebruik uit het gerecipieerde Romeinse recht.
Financiëlezekerheidsovereenkomst
De pandhouder met een pandrecht dat is gevestigd op grond van een financiëlezekerheidsovereenkomst (FZO-pandhouder) heeft de bevoegdheid om het zekerheidsobject te ‘gebruiken’. Het voordeel dat de FZO-pandhouder met de uitoefening van dit ‘gebruiksrecht’ verkrijgt, komt hem toe. De financiëlezekerheidsovereenkomst is geregeld in art. 7:51-55 BW. Deze wetsartikelen gaan terug op Richtlijn 2002/47/EG.23 De reikwijdte24 van de FZO is beperkt ten aanzien van de objecten waarop een FZO betrekking kan hebben. Een FZO kan, kort gezegd, enkel betrekking hebben op kredietvorderingen, op de kapitaalmarkt verhandelbare effecten of op een rekening of op een deposito gecrediteerd tegoed in (giraal) geld.25
Hebben partijen een FZO gesloten die verplicht tot vestiging van een pandrecht26, dan komt dit pandrecht tot stand volgens de algemene bepalingen omtrent pandrecht. Het pandrecht met een FZO als vestigingstitel (FZO-pandrecht) wijkt evenwel op enkele punten af van het gewone pandrecht.27 Het ‘gebruiksrecht’ is één van deze afwijkingen.28 Op grond van art. 7:53 BW kan de pandhouder bij een FZO bedingen dat hij de verpande goederen kan ‘gebruiken’. Een ‘gebruiksrecht’ kan niet worden bedongen ten aanzien van kredietvorderingen (art. 7:53 lid 5 BW). De FZO-pandhouder kan dus een ‘gebruiksrecht’ bedingen ten aanzien van op de kapitaalmarkt verhandelbare effecten of op een rekening of op een deposito gecrediteerd tegoed in (giraal) geld.29
Het ‘gebruiksrecht’ van de FZO-pandhouder is geen recht van gebruik in eigenlijke zin. Het ‘gebruiksrecht’ houdt in dat de pandhouder bevoegd is om over het onderpand te beschikken, als ware hij rechthebbende. Zo kan hij de aan hem verpande effecten uitlenen, vervreemden of in zekerheid geven.30
Dat het ‘gebruiksrecht’ van de FZO-pandhouder niet kwalificeert als een gebruiksrecht in eigenlijke zin, komt tot uitdrukking in de Duitse toepassing van de FZO.31 De Duitse rechtspraak en literatuur hanteren voor het ‘gebruiken’ door de FZO-pandhouder het woord verwenden. De bevoegdheid tot verwenden houdt in dat de FZO-pandhouder het onderpand mag ‘gebruiken’ door het te verbruiken of door erover te beschikken. De Duitse wet, rechtspraak en literatuur hanteren voor de eigenlijke gebruiksbevoegdheid van de pandhouder het woord nutzen.
De pandhouder is bevoegd de opbrengst die hij heeft verkregen door de uitoefening van zijn ‘gebruiksrecht’ te behouden (art. 7:53 lid 1 BW).32 Hij hoeft deze opbrengst noch af te staan aan de pandgever, noch in mindering te brengen op de gesecureerde vordering. De pandhouder heeft op grond van de FZO enkel de contractuele33 verplichting om, nadat hij zijn ‘gebruiksrecht’ heeft uitgeoefend, gelijkwaardige goederen over te dragen aan de pandgever. Hij dient deze gelijkwaardige goederen in de plaats te stellen van de oorspronkelijk verpande goederen. Hij moet aan deze verplichting voldoen, uiterlijk op het tijdstip waarop de zekerheidsgever de gesecureerde vordering moet betalen. Als de pandhouder conform zijn verplichting gelijkwaardige goederen aan de pandgever heeft overgedragen, strekt het FZO-pandrecht zich van rechtswege over deze goederen uit (art. 7:53 lid 2 BW).34 Indien de pandgever in verzuim komt voordat de pandhouder aan zijn verplichting tot overdracht heeft voldaan, kan de pandhouder aan zijn verplichting voldoen door de waarde van deze gelijkwaardige goederen te ‘verrekenen’ met de gesecureerde vordering (art 7:53 lid 4 BW).35
Vergelijking met het (gerecipieerde) Romeinse recht
Het FZO-pandrecht kwalificeert niet als een recht van pandgebruik. Ogenschijnlijk heeft het FZO-pandrecht de essentiële kenmerken van het recht van pandgebruik uit het gerecipieerde Romeinse recht. De Nederlandse regeling van het FZO-pandrecht kent de FZO-pandhouder immers een ‘gebruiksrecht’ toe. Het voordeel van dit ‘gebruik’, de vruchten, komt toe aan de pandhouder. Op grond van de FZO is de pandhouder dus bevoegd om het onderpand te ‘gebruiken’ en de vruchten ervan te trekken.
De gebruiksbevoegdheid van de FZO-pandhouder verschilt echter wezenlijk van het recht van pandgebruik uit het gerecipieerde Romeinse recht. Ten eerste gaat de ‘gebruiksbevoegdheid’ op grond van een FZO verder dan de gebruiksbevoegdheid van de pandgebruiker. De pandgebruiker was in beginsel niet bevoegd om beschikkingshandelingen te verrichten ten aanzien van het onderpand. De gebruiksbevoegdheid van de FZO-pandhouder omvat echter wel de bevoegdheid om over het onderpand te beschikken. Sterker nog: beschikking is de gebruikelijke wijze waarop de FZO-pandhouder zijn gebruiksbevoegdheid uitoefent.36 Dit is evident als hij het onderpand bezwaart, of aan een ander vervreemdt door verkoop en levering. Ook als de pandhouder het pandobject ‘uitleent’ beschikt hij er echter over. Het uitlenen van effecten kwalificeert immers als een overeenkomst van verbruikleen. De pandhouder draagt de effecten in eigendom over, en de verbruiklener heeft de verplichting om eenzelfde hoeveelheid (gelijkwaardige) effecten terug te geven.37
Voorts heeft de ‘gebruiksbevoegdheid’ van de FZO-pandhouder niet één van de twee functies van het recht van pandgebruik uit het gerecipieerde Romeinse recht.38 Het FZO-pandrecht heeft ten eerste geen aflossingsfunctie. De FZO-pandhouder hoeft het voordeel dat hij door de uitoefening van zijn ‘gebruiksrecht’ heeft verkregen, niet ten goede te laten komen aan de pandgever door (de waarde van) dit voordeel in mindering te brengen op de gesecureerde vordering. De FZO-pandhouder is slechts verplicht om gelijkwaardige goederen over te dragen aan de pandgever. Het FZO-pandrecht heeft evenmin een rentefunctie. Bij een recht van rentepandgebruik kwamen de vruchten in de plaats van rente over de gesecureerde vordering. Bij de FZO komen eventuele voordelen die de zekerheidsgerechtigde heeft verkregen door uitoefening van zijn ‘gebruiksrecht’ nergens voor in de plaats. De voordelen kunnen bovenop een rentepercentage komen.39
Pandrecht op geld
Art. 3:255 lid 1 BW geeft – in afwijking van de hoofdregel uit art. 3:250 BW – aan de pandhouder de bevoegdheid om zijn gesecureerde vordering te voldoen uit aan hem verpand geld zodra de gesecureerde vordering opeisbaar is geworden. Hij heeft hiervoor geen toestemming nodig van de pandgever. Evenmin is vereist dat de pandgever in verzuim is met de betaling van de gesecureerde vordering.
De belangrijkste toepassing van art. 3:255 lid 1 BW houdt verband met de inning van een openbaar verpande vordering, voordat de pandgever in verzuim is. In dat geval komt van rechtswege een pandrecht op het geïnde te rusten (art. 3:246 lid 5 BW). Als het geïnde een geldsom is, kan de pandhouder deze (van rechtswege aan hem verpande) geldsom in mindering brengen op de gesecureerde vordering.40 Art. 3:255 lid 1 BW vereist hiertoe wel dat de gesecureerde vordering opeisbaar is. Dit zal praktisch nooit een probleem zijn, omdat zij op grond van een partijbeding opeisbaar kan worden gemaakt op het moment waarop de pandhouder int.41 De bevoegdheid van de pandhouder om verpand geld in mindering te brengen op de gesecureerde vordering heeft zowel betrekking op chartaal geld als giraal geld.42 Art. 3:255 was oorspronkelijk geschreven met het oog op chartaal geld43, maar de wetgever overwoog later dat de strekking van art. 3:255 lid 1 BW meebracht dat dit wetsartikel ook betrekking had op giraal geld. De pandhouder die een openbaar verpande vordering giraal inde, kon volgens de wetgever zijn gesecureerde vordering direct verhalen op dit giraal ontvangen geld.44
Vergelijking met het (gerecipieerde) Romeinse recht
De regeling in art. 3:255 lid 1 BW voor pandrecht op geld vertoont gelijkenis met het recht van pandgebruik uit het gerecipieerde Romeinse recht. De pandgebruiker was bevoegd om de waarde van de getrokken vruchten van het onderpand in mindering te brengen op de gesecureerde vordering. Hij behoefde hiertoe geen toestemming van de pandgever, en verzuim was niet vereist. Ook art. 3:255 lid 1 BW kent de pandhouder de bevoegdheid toe om eenzijdig een bedrag in mindering te brengen op de gesecureerde vordering. In combinatie met het pandrecht op burgerlijke vruchten kan art. 3:255 lid 1 BW tot een toepassing leiden die vrijwel gelijk is aan het recht van pandgebruik uit het gerecipieerde Romeinse recht.
Art. 3:255 lid 1 BW verschilt evenwel van het recht van pandgebruik uit het gerecipieerde Romeinse recht. Dit wetsartikel is enkel van toepassing als de pandhouder een pandrecht heeft op geld. Bij het recht van pandgebruik was de pandgebruiker van een vruchtdragende zaak bevoegd de waarde van de vruchten in mindering te brengen op de gesecureerde vordering, ongeacht het antwoord op de vraag of hij ook een pandrecht had op deze vruchten. Voorts maakt voor de toepasselijkheid van art. 3:255 lid 1 BW niet uit of het verpande geld kwalificeert als een vrucht van een aan de pandhouder verpande vruchtdragende zaak. De pandgebruiker kon echter alleen de waarde van een vrucht in mindering brengen op de gesecureerde vordering. Deze vrucht diende voort te komen uit een zaak waarop de pandhouder een recht van pandgebruik had.
Intellectuele eigendomsrechten
De pandhouder met een pandrecht45 op een intellectueel eigendomsrecht (IE-recht) heeft geen recht van pandgebruik.46 De wet geeft op dit punt geen bijzondere regels voor IE-rechten, zodat de algemene regels van het pandrecht van toepassing zijn. Dit betekent dat de pandhouder van een IE-recht geen recht heeft om dit IE-recht te gebruiken door het zelf te exploiteren of licenties te verlenen.47 Evenmin is hij bevoegd om exploitatie-opbrengsten (burgerlijke vruchten48) van het IE-recht te innen. De pandhouder is dus ook niet bevoegd om licentie-opbrengsten van een aan hem verpand IE-recht te innen. Wil de pandhouder licentie-opbrengsten kunnen innen, dan dient hij een (openbaar) pandrecht te vestigen op de vorderingsrechten van de IE-rechthebbende op de licentienemer.49 De pandhouder kan dus alleen de vruchten van een hem verpand IE-recht innen, als deze vruchten aan hem zijn verpand.50
Het oogstrecht van te velde staande vruchten of beplantingen
De pandhouder met een bij voorbaat gevestigd pandrecht op te velde staande vruchten of beplantingen, kan bevoegd worden deze vruchten of beplantingen zelf te oogsten. Art. 3:237 lid 4 kent dit oogstrecht onder drie voorwaarden toe aan de pandhouder met een bij voorbaat gevestigd pandrecht. De pandgever schiet jegens de pandhouder tekort in de nakoming van zijn verplichtingen (1), de kantonrechter verleent een machtiging aan de pandhouder om de te velde staande vruchten of beplantingen te oogsten (2) en de pandgever zal op grond van een zakelijk of verbintenisrechtelijk genotsrecht gerechtigd zijn tot de vruchten of beplantingen (3). Als de pandhouder bevoegd zijn oogstrecht uitoefent, komt het bij voorbaat gevestigde pandrecht op de geoogste vruchten of beplantingen tot stand.51 Een vergelijkbare bevoegdheid komt niet toe aan overige pandhouders met een bij voorbaat gevestigd pandrecht. In het algemeen heeft de pandhouder met een bij voorbaat gevestigd pandrecht immers niet de mogelijkheid om door eigen handelen te bewerkstelligen dat toekomstige goederen verschijnen in het vermogen van de pandgever, om zo het bij voorbaat gevestigde pandrecht tot stand te laten komen.52
De pandhouder kan zijn oogstrecht handhaven in het faillissement van de pandgever. Oefent de pandhouder zijn oogstrecht uit, dan staat het faillissement niet in de weg aan de totstandkoming van een bij voorbaat gevestigd pandrecht op de te velde staande vruchten of beplantingen.53 De positie van de pandhouder met een bij voorbaat gevestigd pandrecht op de te velde staande oogst is sterker dan die van overige pandhouders bij voorbaat. In overige gevallen doorkruist een faillissement immers een verpanding bij voorbaat (art. 35 lid 2, aanhef, Fw).54
Voorts kan de pandhouder zijn oogstrecht handhaven tegen de hypotheekhouder. Dit vloeit voort uit art. 3:266, tweede volzin BW. Op grond van deze zin heeft degene die gerechtigd is tot de te velde staande vruchten of beplantingen de bevoegdheid deze te oogsten. De pandhouder met een bij voorbaat gevestigd pandrecht op de te velde staande vruchten of beplantingen kwalificeert als “degene die gerechtigd is tot de te velde staande vruchten of beplantingen”.55 De hypotheekhouder moet het oogstrecht van de pandhouder dus tegen zich laten gelden.
Dit geldt naar mijn mening ook als de hypotheekhouder de grond waarop de bij voorbaat verpande vruchten of beplantingen staan, in beheer heeft genomen. Een andersluidend antwoord zou ingaan tegen de strekking van het oogstrecht van de pandhouder. Art. 3:237 lid 4 BW voorziet in de behoefte om de groeiende oogst zelfstandig in zekerheid te geven, los van de grond waarop zij groeit.56 Zou de pandhouder zijn oogstrecht niet kunnen handhaven tegen de beherend hypotheekhouder, dan zou deze laatste de totstandkoming van een pandrecht op de te velde staande oogst kunnen verhinderen door dit veld in beheer te nemen. De beherend hypotheekhouder is op grond van het beheersbeding bevoegd tot vruchttrekking.57 Dit betekent dat alle vruchten die de hypotheekhouder trekt, rechtstreeks in zijn vermogen vallen. Doordat de vruchten het vermogen van de pandgever niet passeren, zou een pandrecht op de vruchten nooit tot stand komen.58 De strekking van art. 3:237 lid 4 vereist dus dat de pandhouder zijn oogstrecht kan handhaven tegen de hypotheekhouder, ook als hij het beheersbeding heeft ingeroepen.
Vergelijking met het (gerecipieerde) Romeinse recht
Het oogstrecht van de pandhouder heeft gelijkenissen met het recht van pandgebruik in het gerecipieerde Romeinse recht. De pandgebruiker was in het gerecipieerde Romeinse recht immers ook bevoegd om de gewassen op een hem in zekerheid gegeven akker te oogsten.59 Het oogstrecht van de pandhouder vertoont echter ook enkele verschillen met het recht van pandgebruik. Ten eerste vloeit het oogstrecht voort uit een (bij voorbaat gevestigd) pandrecht op vruchten. De bevoegdheden van de pandgebruiker vloeiden niet voort uit een pandrecht op vruchten, maar uit een zekerheidsrecht op een vruchtdragende zaak. Ten tweede zijn de rechtsgevolgen van het oogsten krachtens het oogstrecht van de pandhouder anders dan de rechtsgevolgen van het oogsten krachtens een recht van pandgebruik. De pandhouder met een oogstrecht verkrijgt door de oogst een pandrecht op de vruchten die hij heeft geoogst. De eigendom komt toe aan de pandgever. De pandgebruiker kreeg evenwel de volledige eigendom van de vruchten die hij had geoogst, omdat hij bevoegd was tot vruchttrekking. Ten derde is het oogstrecht van de pandhouder beperkter dan de bevoegdheden die voortvloeiden uit het recht van pandgebruik. Het oogstrecht van de pandhouder houdt enkel de bevoegdheid in tot oogst. Het recht van pandgebruik omvatte het recht om een verpande zaak te gebruiken en de vruchten ervan te trekken. Het oogstrecht was slechts één van deze bevoegdheden.