9.2.7 Bijzondere vormen van pandgebruik

In beginsel is de pandhouder niet bevoegd het stemrecht van een verpand aandeel13 uit te oefenen: deze bevoegdheid blijft bij de pandgever (art. 2:89 en 2:198 lid 2 BW).14 De pandhouder is slechts bevoegd het stemrecht van een aan hem verpand aandeel uit te oefenen als de pandakte dit bepaalt (art. 2:89 en 2:198 leden 2 en 3 BW). In dat geval gaat het stemrecht slechts over op de pandhouder wanneer op de overdracht van de aandelen aan hem geen blokkeringsregeling van toepassing is. Dit vloeit voort uit het vereiste dat de pandhouder een persoon is “aan wie de aandelen vrijelijk kunnen worden overgedragen”. Is wel een blokkeringsregeling van toepassing, dan krijgt de pandhouder het stemrecht alleen als de algemene vergadering van aandeelhouders of een ander bij de statuten aangewezen orgaan hiertoe goedkeuring geeft.15 De pandhouder is zelfs in het geheel niet bevoegd het stemrecht uit te oefenen, als de statuten dit bepalen.16 Zolang het stemrecht niet aan de pandhouder toekomt, heeft hij wel de rechten van een certificaathouder met vergaderrecht.17

Er bestaat discussie over de kwestie of uit het pandrecht op aandelen de bevoegdheid tot inning van dividend voortvloeit. In de vennootschapsrechtelijke literatuur lijkt de opvatting te bestaan dat de pandhouder op grond van zijn pandrecht op het aandeel bevoegd is dividend te innen. Dit zou voortvloeien uit analoge toepassing van art. 3:246 lid 1 BW.18 Faber en Schuijling zijn het hiermee oneens. Volgens hen is art. 3:246 lid 1 BW beperkt tot het pandrecht op vorderingen. Het strekt zich niet uit tot het pandrecht op aandelen. Wil de pandhouder van een aandeel bevoegd zijn om dividend te innen, dan dient hij een pandrecht te hebben op de vordering tot betaling van het dividend.19 Met deze laatste opvatting ben ik het eens. Het pandrecht op het aandeel zelf geeft aan de pandhouder als zodanig geen bevoegdheid dividend te innen. De wet geeft hiervoor geen grondslag. Daarom geldt naar mijn mening het algemene uitgangspunt dat de pandhouder niet (goederenrechtelijk) bevoegd is de vruchten van het pandobject te innen.

Onder het OBW was de pandhouder wél bevoegd dividend van een aandeel te innen op grond van het pandrecht op het aandeel. Dit vloeide voort uit analoge toepassing van art. 1204 OBW. Dit wetsartikel gaf de pandhouder van een vordering de bevoegdheid om rente te innen. Het wetsartikel was van overeenkomstige toepassing op het pandrecht op aandelen, zodat de pandhouder van een aandeel bevoegdheid had om dividend te innen. De wetgever heeft dit wetsartikel evenwel niet overgenomen in het BW van 1992. De pandhouder is dus noch bevoegd om rente te innen van een verpande vordering (tenzij die hij ook een pandrecht heeft op die rente), noch bevoegd om dividend te innen van een verpand aandeel. Wil de pandhouder het dividend van een aandeel kunnen innen, dan dient hij een pandrecht op (de vordering tot betaling van) het dividend te hebben.20

De vraag rijst of de pandhouder van een aandeel van rechtswege een pandrecht heeft op dividend van dit aandeel. De wetgever heeft zich over deze kwestie niet uitgelaten. Bovendien blijkt uit de parlementaire geschiedenis van het pandrecht op aandelen niet of de wetgever wijziging beoogde aan te brengen in de bevoegdheid van de pandhouder van een aandeel om dividend te innen.21 Dit is een verschil met het pandrecht op een vordering en daarmee samenhangende het pandrecht op rente. In de parlementaire geschiedenis van het pandrecht op vorderingen gaf de wetgever immers aan dat hij de positie van de pandhouder van vorderingen wilde verbeteren. Anders dan bij het pandrecht op vorderingen, beoogde de wetgever bij het pandrecht op aandelen niet (ten minste) hetzelfde resultaat voor de pandhouder te bereiken als onder het oude recht. Noch de wet, noch de parlementaire geschiedenis geven dus een antwoord op de vraag of een pandrecht op aandelen van rechtswege een pandrecht op dividend meebrengt.

Toch is verdedigbaar dat een pandrecht op een aandeel van rechtswege een pandrecht op dividend meebrengt. Naar analogie van rente bij een vordering is dividend mogelijk te beschouwen als een nevenrecht bij een aandeel. Omdat de verpanding van een goed tevens een pandrecht meebrengt op de daaraan verbonden nevenrechten, zou dit betekenen dat een dividend van rechtswege is meeverpand met een aandeel (art. 6:142 BW jo. art. 3:82 BW en art. 3:98 BW).22

Het pandrecht op aandelen vertoont gelijkenissen met het recht van pandgebruik uit het gerecipieerde Romeinse recht. De pandhouder kan immers bevoegd zijn om het stemrecht uit te oefenen. De uitoefening van stemrecht is te beschouwen als een bevoegdheid het verpande aandeel te gebruiken. De pandhouder is evenwel niet van rechtswege gerechtigd tot de vruchten (dividend) die hij door de uitoefening van zijn gebruiksrecht heeft verkregen. De pandhouder kan het dividend niet innen op grond van zijn pandrecht op het aandeel zelf. Hij is alleen bevoegd het dividend te innen als hij een pandrecht heeft op de vordering tot betaling van het dividend zelf. Dit betekent dat het pandrecht op aandelen verschilt van het recht van pandgebruik uit het gerecipieerde Romeinse recht.

De pandhouder met een pandrecht dat is gevestigd op grond van een financiëlezekerheidsovereenkomst (FZO-pandhouder) heeft de bevoegdheid om het zekerheidsobject te ‘gebruiken’. Het voordeel dat de FZO-pandhouder met de uitoefening van dit ‘gebruiksrecht’ verkrijgt, komt hem toe. De financiëlezekerheidsovereenkomst is geregeld in art. 7:51-55 BW. Deze wetsartikelen gaan terug op Richtlijn 2002/47/EG.23 De reikwijdte24 van de FZO is beperkt ten aanzien van de objecten waarop een FZO betrekking kan hebben. Een FZO kan, kort gezegd, enkel betrekking hebben op kredietvorderingen, op de kapitaalmarkt verhandelbare effecten of op een rekening of op een deposito gecrediteerd tegoed in (giraal) geld.25

Hebben partijen een FZO gesloten die verplicht tot vestiging van een pandrecht26, dan komt dit pandrecht tot stand volgens de algemene bepalingen omtrent pandrecht. Het pandrecht met een FZO als vestigingstitel (FZO-pandrecht) wijkt evenwel op enkele punten af van het gewone pandrecht.27 Het ‘gebruiksrecht’ is één van deze afwijkingen.28 Op grond van art. 7:53 BW kan de pandhouder bij een FZO bedingen dat hij de verpande goederen kan ‘gebruiken’. Een ‘gebruiksrecht’ kan niet worden bedongen ten aanzien van kredietvorderingen (art. 7:53 lid 5 BW). De FZO-pandhouder kan dus een ‘gebruiksrecht’ bedingen ten aanzien van op de kapitaalmarkt verhandelbare effecten of op een rekening of op een deposito gecrediteerd tegoed in (giraal) geld.29

Het ‘gebruiksrecht’ van de FZO-pandhouder is geen recht van gebruik in eigenlijke zin. Het ‘gebruiksrecht’ houdt in dat de pandhouder bevoegd is om over het onderpand te beschikken, als ware hij rechthebbende. Zo kan hij de aan hem verpande effecten uitlenen, vervreemden of in zekerheid geven.30

De pandhouder is bevoegd de opbrengst die hij heeft verkregen door de uitoefening van zijn ‘gebruiksrecht’ te behouden (art. 7:53 lid 1 BW).32 Hij hoeft deze opbrengst noch af te staan aan de pandgever, noch in mindering te brengen op de gesecureerde vordering. De pandhouder heeft op grond van de FZO enkel de contractuele33 verplichting om, nadat hij zijn ‘gebruiksrecht’ heeft uitgeoefend, gelijkwaardige goederen over te dragen aan de pandgever. Hij dient deze gelijkwaardige goederen in de plaats te stellen van de oorspronkelijk verpande goederen. Hij moet aan deze verplichting voldoen, uiterlijk op het tijdstip waarop de zekerheidsgever de gesecureerde vordering moet betalen. Als de pandhouder conform zijn verplichting gelijkwaardige goederen aan de pandgever heeft overgedragen, strekt het FZO-pandrecht zich van rechtswege over deze goederen uit (art. 7:53 lid 2 BW).34 Indien de pandgever in verzuim komt voordat de pandhouder aan zijn verplichting tot overdracht heeft voldaan, kan de pandhouder aan zijn verplichting voldoen door de waarde van deze gelijkwaardige goederen te ‘verrekenen’ met de gesecureerde vordering (art 7:53 lid 4 BW).35

Het FZO-pandrecht kwalificeert niet als een recht van pandgebruik. Ogenschijnlijk heeft het FZO-pandrecht de essentiële kenmerken van het recht van pandgebruik uit het gerecipieerde Romeinse recht. De Nederlandse regeling van het FZO-pandrecht kent de FZO-pandhouder immers een ‘gebruiksrecht’ toe. Het voordeel van dit ‘gebruik’, de vruchten, komt toe aan de pandhouder. Op grond van de FZO is de pandhouder dus bevoegd om het onderpand te ‘gebruiken’ en de vruchten ervan te trekken.

De gebruiksbevoegdheid van de FZO-pandhouder verschilt echter wezenlijk van het recht van pandgebruik uit het gerecipieerde Romeinse recht. Ten eerste gaat de ‘gebruiksbevoegdheid’ op grond van een FZO verder dan de gebruiksbevoegdheid van de pandgebruiker. De pandgebruiker was in beginsel niet bevoegd om beschikkingshandelingen te verrichten ten aanzien van het onderpand. De gebruiksbevoegdheid van de FZO-pandhouder omvat echter wel de bevoegdheid om over het onderpand te beschikken. Sterker nog: beschikking is de gebruikelijke wijze waarop de FZO-pandhouder zijn gebruiksbevoegdheid uitoefent.36 Dit is evident als hij het onderpand bezwaart, of aan een ander vervreemdt door verkoop en levering. Ook als de pandhouder het pandobject ‘uitleent’ beschikt hij er echter over. Het uitlenen van effecten kwalificeert immers als een overeenkomst van verbruikleen. De pandhouder draagt de effecten in eigendom over, en de verbruiklener heeft de verplichting om eenzelfde hoeveelheid (gelijkwaardige) effecten terug te geven.37

Voorts heeft de ‘gebruiksbevoegdheid’ van de FZO-pandhouder niet één van de twee functies van het recht van pandgebruik uit het gerecipieerde Romeinse recht.38 Het FZO-pandrecht heeft ten eerste geen aflossingsfunctie. De FZO-pandhouder hoeft het voordeel dat hij door de uitoefening van zijn ‘gebruiksrecht’ heeft verkregen, niet ten goede te laten komen aan de pandgever door (de waarde van) dit voordeel in mindering te brengen op de gesecureerde vordering. De FZO-pandhouder is slechts verplicht om gelijkwaardige goederen over te dragen aan de pandgever. Het FZO-pandrecht heeft evenmin een rentefunctie. Bij een recht van rentepandgebruik kwamen de vruchten in de plaats van rente over de gesecureerde vordering. Bij de FZO komen eventuele voordelen die de zekerheidsgerechtigde heeft verkregen door uitoefening van zijn ‘gebruiksrecht’ nergens voor in de plaats. De voordelen kunnen bovenop een rentepercentage komen.39

Art. 3:255 lid 1 BW geeft – in afwijking van de hoofdregel uit art. 3:250 BW – aan de pandhouder de bevoegdheid om zijn gesecureerde vordering te voldoen uit aan hem verpand geld zodra de gesecureerde vordering opeisbaar is geworden. Hij heeft hiervoor geen toestemming nodig van de pandgever. Evenmin is vereist dat de pandgever in verzuim is met de betaling van de gesecureerde vordering.

De belangrijkste toepassing van art. 3:255 lid 1 BW houdt verband met de inning van een openbaar verpande vordering, voordat de pandgever in verzuim is. In dat geval komt van rechtswege een pandrecht op het geïnde te rusten (art. 3:246 lid 5 BW). Als het geïnde een geldsom is, kan de pandhouder deze (van rechtswege aan hem verpande) geldsom in mindering brengen op de gesecureerde vordering.40 Art. 3:255 lid 1 BW vereist hiertoe wel dat de gesecureerde vordering opeisbaar is. Dit zal praktisch nooit een probleem zijn, omdat zij op grond van een partijbeding opeisbaar kan worden gemaakt op het moment waarop de pandhouder int.41 De bevoegdheid van de pandhouder om verpand geld in mindering te brengen op de gesecureerde vordering heeft zowel betrekking op chartaal geld als giraal geld.42 Art. 3:255 was oorspronkelijk geschreven met het oog op chartaal geld43, maar de wetgever overwoog later dat de strekking van art. 3:255 lid 1 BW meebracht dat dit wetsartikel ook betrekking had op giraal geld. De pandhouder die een openbaar verpande vordering giraal inde, kon volgens de wetgever zijn gesecureerde vordering direct verhalen op dit giraal ontvangen geld.44

De regeling in art. 3:255 lid 1 BW voor pandrecht op geld vertoont gelijkenis met het recht van pandgebruik uit het gerecipieerde Romeinse recht. De pandgebruiker was bevoegd om de waarde van de getrokken vruchten van het onderpand in mindering te brengen op de gesecureerde vordering. Hij behoefde hiertoe geen toestemming van de pandgever, en verzuim was niet vereist. Ook art. 3:255 lid 1 BW kent de pandhouder de bevoegdheid toe om eenzijdig een bedrag in mindering te brengen op de gesecureerde vordering. In combinatie met het pandrecht op burgerlijke vruchten kan art. 3:255 lid 1 BW tot een toepassing leiden die vrijwel gelijk is aan het recht van pandgebruik uit het gerecipieerde Romeinse recht.

Art. 3:255 lid 1 BW verschilt evenwel van het recht van pandgebruik uit het gerecipieerde Romeinse recht. Dit wetsartikel is enkel van toepassing als de pandhouder een pandrecht heeft op geld. Bij het recht van pandgebruik was de pandgebruiker van een vruchtdragende zaak bevoegd de waarde van de vruchten in mindering te brengen op de gesecureerde vordering, ongeacht het antwoord op de vraag of hij ook een pandrecht had op deze vruchten. Voorts maakt voor de toepasselijkheid van art. 3:255 lid 1 BW niet uit of het verpande geld kwalificeert als een vrucht van een aan de pandhouder verpande vruchtdragende zaak. De pandgebruiker kon echter alleen de waarde van een vrucht in mindering brengen op de gesecureerde vordering. Deze vrucht diende voort te komen uit een zaak waarop de pandhouder een recht van pandgebruik had.

De pandhouder met een pandrecht45 op een intellectueel eigendomsrecht (IE-recht) heeft geen recht van pandgebruik.46 De wet geeft op dit punt geen bijzondere regels voor IE-rechten, zodat de algemene regels van het pandrecht van toepassing zijn. Dit betekent dat de pandhouder van een IE-recht geen recht heeft om dit IE-recht te gebruiken door het zelf te exploiteren of licenties te verlenen.47 Evenmin is hij bevoegd om exploitatie-opbrengsten (burgerlijke vruchten48) van het IE-recht te innen. De pandhouder is dus ook niet bevoegd om licentie-opbrengsten van een aan hem verpand IE-recht te innen. Wil de pandhouder licentie-opbrengsten kunnen innen, dan dient hij een (openbaar) pandrecht te vestigen op de vorderingsrechten van de IE-rechthebbende op de licentienemer.49 De pandhouder kan dus alleen de vruchten van een hem verpand IE-recht innen, als deze vruchten aan hem zijn verpand.50

De pandhouder met een bij voorbaat gevestigd pandrecht op te velde staande vruchten of beplantingen, kan bevoegd worden deze vruchten of beplantingen zelf te oogsten. Art. 3:237 lid 4 kent dit oogstrecht onder drie voorwaarden toe aan de pandhouder met een bij voorbaat gevestigd pandrecht. De pandgever schiet jegens de pandhouder tekort in de nakoming van zijn verplichtingen (1), de kantonrechter verleent een machtiging aan de pandhouder om de te velde staande vruchten of beplantingen te oogsten (2) en de pandgever zal op grond van een zakelijk of verbintenisrechtelijk genotsrecht gerechtigd zijn tot de vruchten of beplantingen (3). Als de pandhouder bevoegd zijn oogstrecht uitoefent, komt het bij voorbaat gevestigde pandrecht op de geoogste vruchten of beplantingen tot stand.51 Een vergelijkbare bevoegdheid komt niet toe aan overige pandhouders met een bij voorbaat gevestigd pandrecht. In het algemeen heeft de pandhouder met een bij voorbaat gevestigd pandrecht immers niet de mogelijkheid om door eigen handelen te bewerkstelligen dat toekomstige goederen verschijnen in het vermogen van de pandgever, om zo het bij voorbaat gevestigde pandrecht tot stand te laten komen.52

De pandhouder kan zijn oogstrecht handhaven in het faillissement van de pandgever. Oefent de pandhouder zijn oogstrecht uit, dan staat het faillissement niet in de weg aan de totstandkoming van een bij voorbaat gevestigd pandrecht op de te velde staande vruchten of beplantingen.53 De positie van de pandhouder met een bij voorbaat gevestigd pandrecht op de te velde staande oogst is sterker dan die van overige pandhouders bij voorbaat. In overige gevallen doorkruist een faillissement immers een verpanding bij voorbaat (art. 35 lid 2, aanhef, Fw).54

Voorts kan de pandhouder zijn oogstrecht handhaven tegen de hypotheekhouder. Dit vloeit voort uit art. 3:266, tweede volzin BW. Op grond van deze zin heeft degene die gerechtigd is tot de te velde staande vruchten of beplantingen de bevoegdheid deze te oogsten. De pandhouder met een bij voorbaat gevestigd pandrecht op de te velde staande vruchten of beplantingen kwalificeert als “degene die gerechtigd is tot de te velde staande vruchten of beplantingen”.55 De hypotheekhouder moet het oogstrecht van de pandhouder dus tegen zich laten gelden.

Dit geldt naar mijn mening ook als de hypotheekhouder de grond waarop de bij voorbaat verpande vruchten of beplantingen staan, in beheer heeft genomen. Een andersluidend antwoord zou ingaan tegen de strekking van het oogstrecht van de pandhouder. Art. 3:237 lid 4 BW voorziet in de behoefte om de groeiende oogst zelfstandig in zekerheid te geven, los van de grond waarop zij groeit.56 Zou de pandhouder zijn oogstrecht niet kunnen handhaven tegen de beherend hypotheekhouder, dan zou deze laatste de totstandkoming van een pandrecht op de te velde staande oogst kunnen verhinderen door dit veld in beheer te nemen. De beherend hypotheekhouder is op grond van het beheersbeding bevoegd tot vruchttrekking.57 Dit betekent dat alle vruchten die de hypotheekhouder trekt, rechtstreeks in zijn vermogen vallen. Doordat de vruchten het vermogen van de pandgever niet passeren, zou een pandrecht op de vruchten nooit tot stand komen.58 De strekking van art. 3:237 lid 4 vereist dus dat de pandhouder zijn oogstrecht kan handhaven tegen de hypotheekhouder, ook als hij het beheersbeding heeft ingeroepen.

Het oogstrecht van de pandhouder heeft gelijkenissen met het recht van pandgebruik in het gerecipieerde Romeinse recht. De pandgebruiker was in het gerecipieerde Romeinse recht immers ook bevoegd om de gewassen op een hem in zekerheid gegeven akker te oogsten.59 Het oogstrecht van de pandhouder vertoont echter ook enkele verschillen met het recht van pandgebruik. Ten eerste vloeit het oogstrecht voort uit een (bij voorbaat gevestigd) pandrecht op vruchten. De bevoegdheden van de pandgebruiker vloeiden niet voort uit een pandrecht op vruchten, maar uit een zekerheidsrecht op een vruchtdragende zaak. Ten tweede zijn de rechtsgevolgen van het oogsten krachtens het oogstrecht van de pandhouder anders dan de rechtsgevolgen van het oogsten krachtens een recht van pandgebruik. De pandhouder met een oogstrecht verkrijgt door de oogst een pandrecht op de vruchten die hij heeft geoogst. De eigendom komt toe aan de pandgever. De pandgebruiker kreeg evenwel de volledige eigen­dom van de vruchten die hij had geoogst, omdat hij bevoegd was tot vruchttrekking. Ten derde is het oogstrecht van de pandhouder beperkter dan de bevoegdheden die voortvloeiden uit het recht van pandgebruik. Het oogstrecht van de pandhouder houdt enkel de bevoegdheid in tot oogst. Het recht van pandgebruik omvatte het recht om een verpande zaak te gebruiken en de vruchten ervan te trekken. Het oogstrecht was slechts één van deze bevoegdheden.