9.2.1 Totstandkoming recht van pandgebruik

Een recht van pandgebruik komt in het Nederlandse recht tot stand op grond van een beding in de pandovereenkomst. In dit beding dienen partijen af te spreken welke bevoegdheden de pandgebruiker heeft. Daarnaast dienen zij af te spreken wanneer het recht van pandgebruik in werking treedt. Het recht van pandgebruik kan bijvoorbeeld in werking treden bij de vestiging van het pandrecht, of op een later moment. Om de pandhouder in staat te stellen een recht van pandgebruik uit te oefenen, dient hij het onderpand onder zich te hebben, of onder een derde die het onderpand voor hem houdt. Willen partijen dat de pandhouder vanaf de totstandkoming van het pandrecht een recht van pandgebruik kan uitoefenen, dan kunnen zij dus een vuistpandrecht vestigen door het onderpand in de macht van de pandhouder te brengen. Wanneer het onderpand zich ten tijde van de vestiging van het pandrecht al onder een huurder bevindt, kunnen partijen (indien gewenst) een vuistpandrecht tot stand brengen door de verpanding mede te delen aan de huurder.1 Dit leidt ertoe dat de huurder het onderpand houdt voor de pandhouder, die het op zijn beurt weer houdt voor de pandgever.2 Overigens kunnen partijen ook een pandrecht vestigen door middel van een authentieke of geregistreerde onderhandse akte en het onderpand ook in de macht van de pandhouder brengen. Hiermee voorkomen partijen dat het pandrecht tenietgaat als het onderpand terugkeert in de macht van de pandgever (art. 3:258 lid 1 BW).3

Een afspraak is vereist voor de totstandkoming van een recht van pandgebruik. Zonder daartoe strekkend beding heeft de pandhouder geen recht van pandgebruik.4 Dit vindt steun in de literatuur. Reehuis & Heisterkamp schrijven dat de pandhouder in beginsel niet bevoegd is het onderpand te gebruiken. Zij noemen als voorbeeld dat de pandhouder niet een verpande autobus mag inzetten om er reisgezelschappen mee te vervoeren.5 Ook volgens Rank-Berenschot is de pandhouder niet bevoegd het onderpand te gebruiken. Door het onderpand te gebruiken, handelt de pandhouder in strijd met zijn zorgplicht.6 Volgens Stein dient de vuistpandhouder het pandobject behoorlijk “op te bergen”. Hij mag het onderpand dus niet (zonder daartoe strekkende afspraak) gebruiken.7

De opvatting dat de zorgplicht van de pandhouder meebrengt dat hij het zekerheidsobject niet mag gebruiken, vindt steun in een rechtshistorische uitleg van art. 3:243 lid 1 BW jo. 3:257 BW. Op grond van art. 3:243 lid 1 BW is de zorgplicht van de pandhouder die van een goed pandhouder. Bevindt het onderpand zich onder de pandhouder en schiet hij op ernstige wijze tekort in de zorg voor de zaak, dan kan de pandgever op grond van art. 3:257 BW vorderen dat het onderpand in zijn macht, of die van een derde wordt gesteld.8

De wetgever beoogde voor de inhoud van art. 3:243 lid 1 BW aan te sluiten bij art. 1203 OBW.9 Voor de inhoud van art. 3:257 BW verwees hij naar art. 1205 OBW, eerste volzin.10Art. 1203 OBW bepaalde in lid 1 dat de pandhouder aansprakelijk was voor verlies of vermindering van het pandobject, door zijn nalatigheid ontstaan. Op grond van art. 1205, eerste volzin, OBW diende de pandhouder het onderpand terug te geven aan de pandgever, als hij het onderpand misbruikte.11 Volgens de heersende uitleg van dit artikel kwalificeerde gebruik van het onderpand als misbruik.12 De wetgever van het BW lijkt voor art. 3:257 BW geen wijziging te hebben beoogd ten opzichte van art. 1205, eerste volzin, OBW.13 Dit maakt aannemelijk dat de pandhouder op ernstige wijze tekortschiet in zijn zorgplicht als hij het onderpand gebruikt en de vruchten ervan trekt.14

Voorts kent de algemene regeling van het pandrecht geen bepaling die een recht van pandgebruik toekent aan de pandhouder. Enkele andere regelingen kennen echter wel een bepaling die aan de zekerheidsgerechtigde een recht van gebruik toekent. De regeling van het hypotheekrecht bevat zo’n bepaling in de vorm van art. 3:267 lid 1 BW. Voorts regelen art. 2:89 en 2:198 lid 2 BW de toekenning van stemrecht bij een pandrecht op aandelen.15 Het pandrecht dat is gevestigd op grond van een financiëlezekerheidsovereenkomst kent de zekerheidsgerechtigde een ‘gebruiksbevoegdheid’ toe (art. 7:53 lid 1 BW). Aannemelijk is dat deze regelingen een uitzondering vormen op de hoofdregel dat de pandhouder niet bevoegd is het onderpand te gebruiken en de vruchten ervan te trekken.16

Op het uitgangspunt dat de pandhouder zonder daartoe strekkende afspraak het onderpand niet mag gebruiken, bestaat één algemene uitzondering. De pandhouder is bevoegd – en zelfs verplicht – het onderpand te gebruiken voor zover het gebruik nodig is om de zaak in goede staat te houden of te brengen. Deze verplichting vloeit voort uit de zorgplicht van de pandhouder.17 Reehuis & Heisterkamp noemen als voorbeeld dat de vuistpandhouder een verpand rijpaard met een zekere regelmaat moet (laten) berijden.18 Deze bevoegdheid en verplichting tot gebruik geeft de pandhouder echter geen recht op de vruchten. Wil de pandhouder ook een recht van vruchttrekking hebben, dan dienen partijen dit overeen te komen.