19.4.2.2 "Misleidendheid" van prospectussen na inwerkingtreding van de Wet OHP

Leidt de inwerkingtreding van de Wet OHP op dit punt tot wijzigingen? Ik denk niet dat dat het geval is. Weliswaar lijkt, als gevolg van de door de Wet OPH ingevoerde bepaling dat in ieder geval van een misleidende omissie sprake is indien de informatie bedoeld in art. 5:13 Wft ontbreekt, sneller sprake te kunnen zijn van misleidendheid van een prospectus. Voor ogen moet echter worden gehouden dat het (enkele) niet opnemen van één of meer gegevens bedoeld in art. 5:13 Wft niet zonder meer tot die conclusie aanleiding zou moeten geven.

Bij beantwoording van de vraag of sprake is van een misleidende omissie, zo bepaalt art. 7, lid 1, Richtlijn OHP, speelt namelijk dat het moet gaan om (het weglaten van) "essentiële informatie welke de gemiddelde consument, naar gelang de context, nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen en (...) die de gemiddelde consument er toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen (cursv. J.B.S.H)." Bedacht dient daarbij te worden dat de maatman consument zoals die in de Richtlijn OHP is omschreven, in materieel opzicht overeenkomst met de door het HvJ EG omschreven maatman.1 Het hierboven aangehaalde element uit artikel 7 Richtlijn OHP — Verkade spreekt in dit verband over "de toetssteen”2 • — niet letterlijk opgenomen in art. 6:193f BW. Het moet er echter op basis van de formulering van dat artikel wel "in" worden gelezen.3 Ik meen daarom ook dat het standpunt van de regering - "[i]ndien deze informatie ontbreekt, is er sprake van een misleidende omissie (cursv. J.B.S.H.)"4 — te ongenuanceerd is. Of schending van art. 5:13 Wft als een misleidende omissie kwalificeert dient onder de Wet OPH te worden afgezet tegen de vraag of het informatie betreft die de gemiddelde investeerder voor het nemen een geïnformeerd besluit nodig heeft.5

Het voorgaande betekent dat het louter schenden van art. 5:13 Wft, als één van als essentieel aangeduide informatieverplichtingen in art. 6.193f BW, niet automatisch leidt tot een misleidende (omissie en daarmee) handelspraktijk.6 Bepalend daarvoor is — ook — onder de Wet OPH, of de ontbrekende of onjuiste informatie gegevens betreffen die de maatman (die in de Richtlijn OHP in materieel opzicht overeenkomt met de door het HvJ EG omschreven maatman7) had mogen verwachten. Daarbij speelt een rol welk onderdeel van de in of bij art. 5:13 Wft genoemde informatiebestanddelen niet, niet volledig of onjuist, in het prospectus is opgenomen. Indien dat gegevens betreffen die, op grond van in art. 5:13 Wft opgenomen norm, kwalificeren als "gegevens die van belang zijn voor het vormen van een verantwoord oordeel", zal doorgaans worden geoordeeld dat sprake is van misleidendheid. Voor gegevens van bijvoorbeeld technische aard die voor het vormen van dat oordeel niet tot nauwelijks een rol spelen, kan daarentegen ook bij het ontbreken of de onjuistheid van die gegevens nog sprake zijn van een juiste balans in de verstrekte informatie.

Een bijzondere rol speelt hierbij de waardering van toekomstgerichte informatie die in het prospectus is opgenomen. Er zijn mijns inziens goede redenen om van informatie van deze soort de drempel voor kwalificatie als misleidend hoger te leggen. Dergelijke informatie is, in tegenstelling tot historische (financiële) informatie en informatie over de organisatie van de beursvennootschap, immers per definitie met meer onzekerheden omgeven. Het is om deze reden dat ook in de Verenigde Staten van Amerika voor publicatie van informatie deze soort, in de vorm van "safe harbors"8, een hogere drempel voor, of zelfs een beperking van, de aansprakelijkheid bestaat.9

Concluderend meen ik dat onder de Wet OPH een in materieel opzicht vergelijkbare norm moet worden aangelegd voor beantwoording van de vraag of sprake is van een misleidend prospectus als voorheen op basis van artikel 6:194 e.v. BW.10 De uitkomsten zullen daarvan niet (hoeven) verschillen: niet iedere onvolledigheid of onjuistheid in het prospectus leidt automatisch tot misleidendheid. In beide situaties geldt daarbij als uitgangspunt de maatman-investeerder, de gemiddeld — geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone investeerder. De expliciete verbinding die de Wet OHP legt tussen de, in art. 5:13 Wft opgenomen, normen voor de inhoud van het prospectus en de norm die bepaalt wanneer sprake is van een "misleidend" prospectus, kan worden gezien als verduidelijking. Het heeft, zo men van mening was dat daarvan sprake was, geleid tot een vermindering van het "verbrokkelde en inconsistente beeld."11