6.17.1 Inleiding vaste vertegenwoordiger

Op 3 september 2015 dienden de Kamerleden Vos en Recourt (wederom) vragen in bij de Minister van Veiligheid en Justitie, Van der Steur. Die vragen werden ingegeven door een artikel van Troost en Wennekes met de titel “De vaste vertegenwoordiger van een rechtspersoon”. In zijn antwoorden geeft de Minister aan dat er onvoldoende reden is om iedere rechtspersoon-bestuurder wettelijk te verplichten om een vaste vertegenwoordiger aan te stellen.1 Belangrijkste redenen voor het standpunt van de Minister lijken te zijn dat i) de mogelijkheid bestaat van aansprakelijkheid in bepaalde faillissementssituaties (art. 10:121 BW), ii) aansprakelijkheid op grond van een zelfstandige onrechtmatige daad mogelijk is en iii) degene die in Nederland de dagelijkse leiding heeft over de activiteiten van een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder onder omstandigheden aansprakelijk kan zijn voor bepaalde nalatigheden van de rechtspersoon-bestuurder (art. 7 WFBV). Daarnaast wijst de Minister op enkele nieuwe mogelijkheden om fraude door het gebruik van een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder te kunnen bestrijden. In dat kader wijst hij op de introductie van het UBO-register, de Wet civielrechtelijk bestuursverbod2 en de voorgenomen maatregelen in het kader van de interconnectie van Europese handelsregisters waardoor het gemakkelijker moet worden om de identiteit van de bestuurder van een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder te achterhalen. De Minister ziet onvoldoende redenen om iedere rechtspersoon-bestuurder wettelijk te verplichten een vaste vertegenwoordiger aan te stellen die hoofdelijk aansprakelijk is naast de rechtspersoon-bestuurder. Ook bedrijven die gebruik maken van een Nederlandse rechtspersoon-bestuurder zouden namelijk volgens de Minister extra kosten moeten maken om aan een dergelijke verplichting te voldoen. Daarnaast zou een dergelijke wettelijke verplichting een ongewenste belemmering kunnen vormen voor het handelsverkeer. De Minister wijst er daarbij op dat in onder meer België de regeling geldt voor zowel rechtspersoon- bestuurders naar nationaal recht, als voor rechtspersoon-bestuurders naar buitenlands recht.

In dit hoofdstuk heb ik enkele mogelijkheden vermeld die het onder omstandigheden mogelijk maken om bepaalde personen – die op grond van de huidige jurisprudentie inzake art. 2:11 BW in beginsel “buiten schot” zouden blijven – alsnog aansprakelijk te kunnen houden. Het betreft echter veelal mogelijkheden die slechts in uitzonderingssituaties gebruikt kunnen worden. Ook de Minister geeft enkele goede mogelijkheden aan om fraude te bestrijden. Met de door de Minister ondersteunde (voorgenomen) maatregelen kunnen bestuurders van buitenlandse rechtspersoon-bestuurders echter niet op een doeltreffende wijze aangepakt worden. Een UBO-register betekent bijvoorbeeld niet meer dan dat bekend is wie uiteindelijk schuilgaat achter een rechtspersoon of een keten van rechtspersonen. Nog afgezien van het feit dat een bestuurder geen UBO hoeft te zijn, betekent de betreffende regeling bijvoorbeeld niet dat buitenlandse tweedegraads bestuurders aansprakelijk kunnen worden gehouden. Eveneens is de interconnectie van handelsregisters een prachtig initiatief. Ook daardoor wordt echter niet het instrumentarium aangereikt om een tweedegraads bestuurder van een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk te kunnen houden.

Een mooie – wellicht de mooiste – oplossing van het onderhavige probleem zou zijn het in internationaal verband overeenkomen van regelingen om “buitenlandse bestuurders” alsnog met succes aansprakelijk te kunnen stellen. De kans is echter groot dat dergelijke regelingen ingewikkeld van aard zullen zijn. Daarnaast geldt dat die regelingen – mede om de vorige reden – hoogstwaarschijnlijk niet op korte termijn ingevoerd zullen worden.

Een snelle en doeltreffende aanpak van buitenlandse tweedegraads bestuurders lijkt derhalve ver weg. Ik schrijf bewust “lijkt”, want er is wel degelijk een manier om (een groot deel van) de onderhavige problematiek uit de weg te ruimen. Ten tijde van de invoering van de Derde Misbruikwet gaf de Minister van Justitie aan dat er bewust niet voor is gekozen om bij wet voor te schrijven dat een in Nederland actieve buitenlandse rechtspersoon een persoon in Nederland aanwijst als leidinggevende.3 Inmiddels zijn we enige jaren en enige jurisprudentie verder. Mijn voorstel betreft niet hetgeen waar de Minister ten tijde van de invoering van de Derde Misbruikwet niet voor voelde, te weten het bij wet voorschrijven dat een in Nederland actieve buitenlandse rechtspersoon een persoon in Nederland aanwijst als leidinggevende. Het betreft de introductie in Boek 2 BW van de figuur van de “vaste vertegenwoordiger”. Daarbij is het van belang dat de Minister zijn weergegeven standpunt inzake de vaste vertegenwoordiger heroverweegt. Hierna geef ik aan dat de argumenten die de Minister aanvoert niet aan introductie in Boek 2 BW van de figuur van de vaste vertegenwoordiger in de weg hoeven te staan.