4.2.5 De aan art. 6:89 BW ten grondslag liggende consistentieplicht is van nut bij andere typen verplichtingen dan het archetype waarmee de klachtplicht van oudsher wordt geassocieerd: over pekingeenden en landjepik

De aan art. 6:89 BW ten grondslag liggende consistentieplicht kan ook bij andere verplichtingen dan het archetype waarmee de klachtplicht van oudsher wordt geassocieerd van nut zijn.1 Hierna geef ik twee voorbeelden van andersoortige verplichtingen waaruit blijkt dat het zin heeft om daar de klachtplicht bij toe te passen.

Ten eerste is het Pekingeenden-arrest van belang.2 Zoals in de inleiding van dit boek reeds aangegeven, werd in die casus door het hof aangenomen dat de verkoper had verzuimd om op tijd te klagen over door de koper toegepaste kortingen op de koopprijs. Het gaat in deze casus dus niet om een klachtplicht voor de koper met het oog op de conformiteit van de door de verkoper geleverde goederen, maar om een klachtplicht voor de verkoper met betrekking tot de gebrekkige nakoming van de verplichting tot betaling van de koopprijs door de koper. De door de koper toegepaste kortingen waren direct gerelateerd aan de kwaliteit van de door de verkoper geleverde eenden. De kwaliteit van deze eenden was vrij snel na levering niet meer te verifiëren, aangezien de eenden werden geslacht. Dat zadelde de koper, die op grond van het contract kortingen op de koopprijs mocht toepassen, op met een bewijsprobleem.

Deze klassieke casus demonstreert dat bewijsproblemen die normaal gesproken met de klachtplicht worden geassocieerd, niet alleen spelen bij de verplichting tot levering van een zaak. Dergelijke bewijsproblemen kunnen net zo goed spelen bij de verplichting tot betaling van de daartegenover staande koopprijs. Er rust derhalve in dit geval een consistentieplicht op de verkoper met de strekking dat hij tijdig na kennisneming van de door de koper toegepaste kortingen bezwaren daartegen naar voren moet brengen. Doet hij dat niet, dan kan hij van deze toegepaste kortingen op een later moment niet alsnog een punt maken. Het hof vond dan ook dat de vordering van de verkoper tot betaling van de volledige koopprijs was verwerkt.

Het oordeel van het hof in de pekingeendencasus past goed bij de Obliegenheit-gedachte die achter art. 6:89 BW schuilgaat: de koper wordt in dit geval als gevolg van het feit dat de pekingeenden vrij snel na ontvangst daarvan tenietgaan, geconfronteerd met een substantieel bewijsnadeel. Gelet op dat feit kan van de verkoper worden verwacht dat hij zich spoedig na kennisneming van de kortingen uitspreekt, omdat hij anders in strijd handelt met de op hem rustende consistentieplicht wanneer hij desondanks op een later moment een punt van de kortingen maakt.

Ik noem nog een ander voorbeeld. Sinds het arrest Gemeente Heusden van de Hoge Raad uit 2017 is duidelijk dat op het moment van eigendomsverlies door verkrijgende verjaring van een stuk grond, twintig jaar na inbezitneming daarvan door de verkrijger, een vordering op grond van onrechtmatige daad ontstaat aan de zijde van de voormalig eigenaar.3 Deze vordering biedt de voormalig eigenaar de mogelijkheid om bij wijze van schadevergoeding in natura de verloren grond terug te vorderen. De voormalig eigenaar moet het stuk grond teruggeleverd krijgen in de staat waarin hij het kwijtraakte. Uit de onrechtmatige daad van de verkrijger ontstaat hier dus een verbintenis, strekkende tot levering van een strook grond in een bepaalde staat aan de voormalig eigenaar. De vraag naar de precieze staat waarin die grond moet worden teruggeleverd kan twintig jaar na inbezitneming door de verkrijger voor de nodige hoofdbrekens zorgen: het is goed denkbaar dat na zo’n lange tijd niet duidelijk is hoe het stuk grond er op het moment van inbezitneming door de verkrijger precies bij lag. De verkrijger kan er dan belang bij hebben dat hij snel na levering hoort of hij de schadevergoedingsverbintenis correct is nagekomen. Ook bij verbintenissen uit hoofde van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking kunnen onduidelijkheden bestaan over de vraag of de daaruit voortvloeiende verbintenis correct wordt nagekomen wanneer de verbintenis zou strekken tot een prestatie om iets in natura te geven of iets te doen. Voor dit type verbintenissen zou op grond van het Obliegenheit-karakter van de klachtplicht reden bestaan om aan te nemen dat ook in dit verband een klachtplicht kan gelden.

Beide voorbeelden laten zien dat het Obliegenheit-karakter van de klachtplicht meebrengt dat toepassing daarvan ook past bij andere verplichtingen dan het archetype verplichtingen waarbij een klachtplicht van oudsher van belang wordt geacht. In het Pekingeenden-arrest ging het om de prestatie tot voldoening van een geldsom. In het arrest Gemeente Heusden ging het om een verplichting tot schadevergoeding in natura die voortvloeit uit een onrechtmatige daad. Verbintenissen tot betaling van een geldsom kunnen een zeer diverse herkomst en context hebben. Dat geldt ook voor schadevergoedingsverbintenissen. Het zijn dus niet zomaar twee voorbeelden: zij staan voor iets groters en dat is dat het idee van een consistentieplicht in de vorm van een klachtplicht breed inzetbaar is. Ik kom er dan ook op uit dat er aanleiding is om aan te nemen dat art. 6:89 BW op grond van zijn rechtskarakter geacht kan worden van toepassing te zijn op alle verbintenissen.

Enerzijds brengt het Obliegenheit-karakter van art. 6:89 BW mee dat deze klachtplicht bij een breed scala aan verbintenissen een nuttige functie kan vervullen. Anderzijds brengt dit rechtskarakter mee dat een beroep op schending van de klachtplicht niet snel kan worden gehonoreerd. Een beroep op art. 6:89 BW kan alleen slagen in situaties waarin de schuldenaar daadwerkelijk beschermd moet worden tegen late en moeilijk betwistbare klachten. Art. 6:89 BW wordt gekenmerkt door een strenge sanctie: rechtsverval. Het proportionele karakter van deze figuur van de Obliegenheit (zie par. 2.4.2-2.4.4 hiervoor) brengt met zich dat zij alleen voor toepassing in aanmerking komt wanneer het nadeel, dat de schuldenaar als gevolg van een ontijdige klacht van schuldeiserszijde lijdt, zodanig is dat toepassing van een strenge sanctie als rechtsverval gerechtvaardigd is. Die gedachte sluit goed aan bij de rechtspraak van de Hoge Raad over de materiële toepassingsvereisten van art. 6:89 BW. Als de belangen van de schuldenaar door het moment van klagen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn om de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. De factor nadeel komt groot gewicht toe. Enkel en fors tijdsverloop is niet doorslaggevend. De rechter moet rekening houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het moment van protest.4

Toepassing van de klachtplicht heeft dus een uitzonderingskarakter. Vaak zal duidelijk zijn wat de prestatie inhoudt en of conform is gepresteerd. Vaak zal de schuldenaar ook zelf goed kunnen nagaan of hij conform heeft gepresteerd. In die gevallen zal niet snel schending van de klachtplicht aangenomen kunnen worden. Wat ik maar wil zeggen, is dat het in deze paragraaf gesuggereerde ruime toepassingsbereik van art. 6:89 BW niet zou moeten leiden tot het honoreren van allerhande klachtplichtverweren van schuldenaren in situaties die naar hun aard niet met zich brengen dat de schuldenaar moet worden beschermd. Het zal een rechter in dergelijke situaties ook niet veel moeite, in termen van motivering, moeten kosten om een klachtplichtverweer naast zich neer te leggen.