Einde inhoudsopgave
25 jaar Awb in eenheid en verscheidenheid 2019/2.7
2.7 Relativering
mr. T.C. Borman, datum 01-12-2018
- Datum
01-12-2018
- Auteur
mr. T.C. Borman
- Vakgebied(en)
Bestuursrecht algemeen / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
L.J.J. Rogier, Beginselen van Caribisch Bestuursrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 18-19. Hij noemt hier overigens ook hoofdstuk 9 Awb (intern en extern klachtrecht), daarbij kennelijk over het hoofd ziende dat dit hoofdstuk ingevolge art. 3, eerste lid, aanhef, en derde lid, IBES reeds rechtstreeks van toepassing is in Caribisch Nederland.
Rogier 2012, p. 21-22.
Zie bijv. art. 69, derde lid, Wet primair onderwijs BES en art. 127e Wet voortgezet onderwijs BES.
Zie hierover Kamerstukken II 2017/18, 34977, 3, p. 4-6. Hiermee worden omissies uit een eerdere wetswijziging hersteld waarbij ‘ten onrechte is uitgegaan van de toepasselijkheid van bepalingen van de Awb’. Deze gang van zaken laat zien dat op ministeries art. 3 IBES soms over het hoofd wordt gezien en men dan ten onrechte uitgaat van toepasselijkheid van de Awb in Caribisch Nederland. Dit lijkt ook het geval te zijn geweest bij de Onteigeningswet BES (art. 94, derde lid), waarin een Awb-bepaling (art. 10:4) uitdrukkelijk niet van toepassing is verklaard. Hier had juist het omgekeerde moeten gebeuren: de relevante bepalingen uit titel 10.1 Awb minus art. 10:4 uitdrukkelijk van toepassing verklaren. Een ander voorbeeld biedt onderdeel 3 van het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 21 januari 2016, no. W.14.15.0423/IV (Stcrt. 2016, 31838) over het ontwerp-Besluit elektriciteit en drinkwater BES, waarin aanvankelijk de regels over de dwangsom bij niet-tijdig beslissen en de lex silencio positivo (afdelingen 4.1.3.2 en 4.1.3.3 Awb) uitdrukkelijk buiten toepassing waren verklaard en de Afdeling de minister er op moest wijzen dat dit overbodig was.
Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 22 augustus 2014, no. W15.14.0174/IV (Kamerstukken II 2014/15, 34089, 4).
Kennelijk enigszins geschrokken van de harde toon die de Afdeling aansloeg, heeft de regering de vantoepassingverklaringen van Awb-bepalingen geschrapt en de relevante bepalingen over bestuursrechtelijke handhaving uitgeschreven.
Rogier wijst er op dat de materiële regels van de Awb door analoge toepassing als ongeschreven recht grote invloed uitoefenen op het bestuursrecht op de BES-eilanden (en in de Caribische landen).1 Ook merkt hij op dat naarmate er meer en ingrijpender Nederlandse bestuurswetten in Caribisch Nederland worden ingevoerd, de invoering van de Awb daar op den duur onvermijdelijk wordt: ‘Al die Nederlandse wetten veronderstellen immers de gelding van de Awb en vertonen dus leemten als de Awb niet geldt.’2
Hier slaat Rogier de spijker op zijn kop. In talrijke wetten die op 10-10-10 (mede) van toepassing werden in Caribisch Nederland, zijn, juist om deze leemten te voorkomen, meteen al allerlei bepalingen uit de Awb van toepassing verklaard of overgenomen. Exemplarisch is de Wet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba (WolBES). Daarin zijn onder meer de titels 5.1 en 5.3 Awb van toepassing verklaard op bestuursdwang- en dwangsombesluiten van de eilandsbesturen en titel 10.2 Awb op goedkeuring, schorsing en vernietiging van besluiten van de eilandsbesturen. In de Wet toelating en uitzetting BES werd titel 5.2 Awb (nalevingstoezicht) van toepassing verklaard. Hetzelfde gebeurde in de nieuwe ‘BES-afdeling’ van de Sanctiewet 1977. Grote delen van hoofdstuk 5 Awb (bestuursrechtelijke handhaving) werden aanstonds overgenomen in onder meer de Wet overeenkomsten langs elektronische weg BES, de Wet voorschriften bestrijdingsmiddelen BES en artikel 18.4.11 IBES (jeugdzorg).
In BES-onderwijswetten werden de titels 4.1 en 4.2 Awb volledig van toepassing verklaard op door de minister van OCW te verstrekken subsidies.3
In nog sterkere mate geldt het voorgaande voor op Europees-Nederlandse leest geschoeide BES-wetten die, ondanks de legislatieve terughoudendheid, na 10-10-10 tot stand kwamen. Zo bevatten de Wet maritiem beheer BES, de Wet grondslagen natuurbeheer en- bescherming BES en de Wet Inspectie Biociden BES aan de Awb identieke bepalingen over nalevingstoezicht, bestuursdwang en dwangsom. Hetzelfde geldt voor de Wet financiële markten BES, die bovendien nog met de Awb overeenkomende bepalingen bevat over de bestuurlijke boete. Delen van hoofdstuk 5 Awb (met name titel 5.2) zijn van toepassing verklaard in de Luchtvaartwet BES, de Pensioenwet BES, de Wet bescherming persoonsgegevens BES, de Wet grondslagen ruimtelijke ontwikkelingsplannen BES, de Wet kinderbijslagvoorziening BES, en de Wet volkshuisvesting, ruimtelijke ordening en milieubeheer BES. Laatstgenoemde voor Caribisch Nederland zeer belangrijke wet bevat verder bepalingen die zijn ontleend aan de hoofdstukken 2 en 4 Awb, zoals de doorzendplicht, gegevensverstrekking bij een aanvraag, handelwijze bij een onvolledige aanvraag en de hoorplicht bij de voorbereiding van een beschikking. Illustratief is de bij deze wet gegeven toelichting:4
‘Artikel 3 van de Invoeringswet BES, bepaalt dat de Algemene wet bestuursrecht niet van toepassing is op de BES-eilanden. De WarBES regelt alleen het bestuursprocesrecht op de BES-eilanden en niet het materiële bestuursrecht. Aangezien echter op basis van deze wet een groot aantal beschikkingen en vergunningen worden genomen, is het van belang toch een zekere mate van rechtszekerheid te bieden. Daarom worden enkele noodzakelijke bepalingen van materieel bestuursrecht in deze wet opgenomen.’
Een recent voorbeeld ten slotte is de Verzamelwet SZW 2019, waarmee in diverse voor Caribisch Nederland geldende sociale zekerheidswetten en de Wet studiefinanciering BES voor bepaalde beschikkingen paragraaf 3.3 Awb (advisering) van toepassing wordt verklaard en bepalingen worden opgenomen analoog aan artikel 3:41 Awb (bekendmaking besluiten).5
In alle genoemde gevallen leek het overschrijven of overnemen van Awb-bepalingen ook steeds de instemming te hebben van de Afdeling advisering van de Raad van State. De Afdeling maakte er in ieder geval in geen van haar over deze wetten uitgebrachte adviezen opmerkingen over. Curieus was het daarom dat de Afdeling zich in 2014 in één incidenteel geval opeens sterk keerde tegen het van toepassing verklaren van Awb-bepalingen. Dat advies ging over de ontwerp-Wet elektriciteit en drinkwater BES, waarin aanvankelijk artikel 2:3 (doorzendplicht), hoofdstuk 5 (handhaving) en afdeling 4.2.8 (per boekjaar verstrekte subsidies aan rechtspersonen) van toepassing waren verklaard.6 Onder verwijzing naar (de wetsgeschiedenis van) artikel 3 IBES stelde de Afdeling:
‘Het uitgangspunt van de Invoeringswet openbare lichamen BES is echter, in lijn met de afspraak dat Nederlands-Antilliaanse wetgeving van kracht blijft, dat de Awb niet van toepassing is op besluiten aangaande de BES-eilanden van bestuursorganen met een zetel in het Europese deel van Nederland. Dat uitgangspunt geldt ook voor het onderhavige voorstel. Meer in het bijzonder is de reden voor de niet-toepasselijkheid van de Awb gelegen in de noodzaak tot behoud van de overzichtelijkheid van het bestuursrecht op de BES-eilanden. De voorgestelde artikelen (...) wijken af van dit uitgangspunt. Hierdoor ontstaat het risico dat aan die overzichtelijkheid afbreuk wordt gedaan. Dat risico wordt verder vergroot door de Awb slechts gedeeltelijk van toepassing te verklaren. Afdeling 4.2.8 en hoofdstuk 5 van de Awb zijn ingebed in de Awb. Zo wordt in verschillende artikelen van afdeling 4.2.8 en hoofdstuk 5 verwezen naar artikelen van andere titels, afdelingen en hoofdstukken van de Awb. Door alleen afdeling 4.2.8 en hoofdstuk 5 van de Awb van toepassing te verklaren, worden die titel en dat hoofdstuk uit hun verband gehaald en wordt de wetssystematiek van de Awb doorbroken. Bovendien wordt in hoofdstuk 5 van de Awb verwezen naar artikelen uit het Nederlandse Wetboek van Strafrecht, het Burgerlijk Wetboek en de Algemene wet op het binnentreden. Die wetten zijn niet van toepassing op de BES-eilanden. Hierdoor ontstaan onduidelijkheden omtrent de verhouding tussen diverse wetten. Dat gaat ten koste van de overzichtelijkheid van het bestuursrecht op de BES-eilanden. (....) Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling af te zien van het van overeenkomstige toepassing verklaren van onderdelen van de Awb en het voorstel zo nodig aan te vullen met specifiek op de BES-eilanden toegesneden bestuursrechtelijke bepalingen.’
Ondanks de wat zware bewoordingen moet het advies wellicht zo worden verstaan dat de Afdeling vindt dat Awb-bepalingen in BES-wetten beter opnieuw kunnen worden uitgeschreven dan van (overeenkomstige) toepassing worden verklaard. Heel wezenlijk lijkt me dit overigens niet. De keuze tussen overschrijven en van (overeenkomstige) toepassing verklaren heeft hetzelfde juridische effect.7 De wetssystematische bezwaren van de Afdeling doen verder nogal geforceerd aan.
De opsomming in deze paragraaf, die bepaald niet volledig is, laat zien dat op velerlei terreinen de behoefte is gebleken om onderdelen van de Awb in voor Caribisch Nederland geldende wetten over te nemen of van toepassing te verklaren. Dit is een belangrijke relativering van de betekenis van artikel 3 IBES.