HR, 21-06-2024, nr. 23/04104

In cassatie is uitsluitend aan de orde of de moeder, die de rechtbank onder meer heeft verzocht dat zij hersteld wordt in het gezag over haar dochter (hierna: de dochter), terecht niet-ontvankelijk is verklaard in haar hoger beroep van een tussenbeschikking van de rechtbank.

De (procesadvocaat van de) moeder heeft tussentijds hoger beroep van de tussenbeschikking ingesteld omdat op de laatste pagina een tekstblok is geplaatst waarin, samengevat, is opgenomen dat van deze beschikking hoger beroep kan worden ingesteld. Zij heeft deze mededeling opgevat als een openstelling van tussentijds hoger beroep.Het hof beschouwt de desbetreffende mededeling als een abusievelijk geplaatste standaardtekst die niet van de meervoudige kamer van de rechtbank afkomstig is.

In cassatie wordt geklaagd dat het oordeel van het hof in strijd is met art. 358 Rv en/of het vertrouwensbeginsel en rechtszekerheidsbeginsel.

Feiten1.

De dochter is geboren op [geboortedatum] 2007 te [plaats] .

Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Rotterdam van 28 oktober 2008 is de ondertoezichtstelling van de dochter uitgesproken. Sinds 20 februari 2009 is de dochter met een machtiging van de kinderrechter uit huis geplaatst.

Bij beschikking van de rechtbank van 14 augustus 2012 is de moeder ontheven van haar ouderlijk gezag over de dochter en is de Stichting Bureau Jeugdzorg Stadsregio Rotterdam tot voogdes benoemd. Hierbij is bepaald dat de voogdij zal worden uitgevoerd door de gecertificeerde instelling.

Bij beschikking van de rechtbank van 13 juli 2015 is het verzoek van de moeder om in het gezag over de dochter te worden hersteld, afgewezen. Deze beschikking is in hoger beroep door het gerechtshof Den Haag bij beschikking van 21 september 2016 bekrachtigd.

Bij beschikking van de rechtbank van 29 maart 2019 is het verzoek van de moeder om onder meer in het gezag over de dochter te worden hersteld, afgewezen. Deze beschikking is in hoger beroep door het hof bij beschikking van 17 juli 2019 bekrachtigd.

Procesverloop2.

Bij verzoekschrift, ingekomen bij de griffie van de rechtbank Rotterdam op 17 oktober 2022, heeft de moeder de rechtbank verzocht om (i) haar op grond van art. 1:277 BW in het gezag over de dochter te herstellen, (ii) de uithuisplaatsing van de dochter te beëindigen en haar hoofdverblijf te bepalen bij de moeder, en (iii) de ondertoezichtstelling van de dochter op te heffen.3.

De rechtbank heeft de gecertificeerde instelling als belanghebbende aangemerkt en de Raad voor de Kinderbescherming, regio Rotterdam-Dordrecht (hierna: de raad), in zijn adviserende taak gekend.

De gecertificeerde instelling heeft een verweerschrift ingediend.

Op 25 november 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij zijn verschenen: de moeder, bijgestaan door een advocaat, en vertegenwoordigers van de gecertificeerde instelling en de raad. Verder is bijzondere toegang verleend aan: het landelijk ondersteuningsteam voor gedupeerden van de toeslagenaffaire en de casusregisseur Hulpteam Toeslagen 010 Gemeente Rotterdam.De dochter is voorafgaande aan de mondelinge behandeling apart gehoord door de voorzitter.

De rechtbank heeft bij beschikking van 23 december 2022 in het dictum, voor zover thans van belang, iedere beslissing aangehouden in afwachting van de resultaten van het psychodiagnostisch onderzoek door iMindU en het verloop van de in te zetten hulpverlening vanuit de Viersprong.Verder heeft de rechtbank alvorens verder te beslissen:- bepaald dat de behandeling van de zaak wordt aangehouden tot 1 juni 2023 pro forma; - de advocaat van de moeder verzocht uiterlijk twee weken voor de pro forma-datum de rechtbank schriftelijk te informeren over de resultaten van het onderzoek van iMindU en het verloop van de hulpverlening en eventuele verdere processuele wensen, zulks onder gelijktijdige verstrekking aan de gecertificeerde instelling en de raad;- de gecertificeerde instelling verzocht uiterlijk twee weken voor de pro forma-datum de rechtbank de verzochte rapportage te doen toekomen, zulks onder gelijktijdige verstrekking aan de advocaat van de moeder en de raad.

De moeder is, onder aanvoering van vier grieven, van deze tussenbeschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. Zij heeft daarbij verzocht, samengevat, de beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, haar in eerste aanleg gedane verzoeken alsnog toe te wijzen en:1. haar op de voet van art. 1:277 BW met de grootst mogelijke urgentie in haar ouderlijk gezag te herstellen zodat ze de dagelijkse zorg en opvoeding van de dochter weer kan opnemen met de volle regie die haar als ouder toekomt;2. de beëindiging van de uithuisplaatsing die de facto reeds heeft plaatsgevonden omdat de dochter sinds januari 2023 bij moeder heeft gewoond, bij rechterlijke beschikking te sanctioneren en het hoofdverblijf van de dochter te bepalen bij de moeder, en3. het verzoek van de raad (voor zover dat als voorliggend moet worden beschouwd) tot ondertoezichtstelling als strijdig met het belang van de dochter af te wijzen.4.

De gecertificeerde instelling heeft bij verweerschrift verzocht de moeder niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar verzoeken in hoger beroep af te wijzen en de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen.

Het hof heeft de gecertificeerde instelling als belanghebbende aangemerkt en de raad in zijn adviserende en/of toetsende taak gekend. Het hof heeft de dochter in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken, hetgeen zij schriftelijk heeft gedaan.

Op 20 juni 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij zijn verschenen: de moeder, bijgestaan door haar advocaat, en vertegenwoordigers van de gecertificeerde instelling. Bijzondere toegang is verleend aan de vader van de dochter en de vertrouwenspersoon van de moeder. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

Vervolgens heeft het hof bij beschikking van 2 augustus 2023 de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep.

De moeder heeft van deze beschikking (hierna: de bestreden beschikking) tijdig5.cassatie ingesteld.De gecertificeerde instelling heeft bij brief van 10 november 2023 verklaard geen verweer te voeren in cassatie.

Het middel bestaat uit twee onderdelen (in de procesinleiding aangeduid als klachten).De procesinleiding bevat verder een paragraaf getiteld “kern van de zaak”. Deze paragraaf bevat geen zelfstandige klachten.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.5 en 5.6 waarin het hof als volgt heeft geoordeeld.

“5.5 (…). Het hof is van oordeel dat de rechtbank niet heeft bepaald dat hoger beroep kan worden ingesteld tegen de tussenbeslissing van 23 december 2022. De grief van de moeder dat uit de mededeling onderaan de beschikking blijkt dat haar een rechtsmiddel ter beschikking staat, kan niet slagen. Slechts indien de beslissende rechter hiervoor uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven, staat tussentijds hoger beroep open. De algemene en ongemotiveerde mededeling op de laatste pagina van de beschikking kan naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als een dergelijke beslissing (vgl. HR 27 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4041). Het hof neemt daarbij de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking:

- De betreffende mededeling staat vermeld op pagina 10 van de beschikking, na de vermelding op pagina 9 van de namen van de kinderrechters door wie de beschikking is gegeven en de ondertekening – eveneens op pagina 9 – van de beschikking door de voorzitter.

- De betreffende mededeling staat in een ander lettertype dan het lettertype van de beschikking.

- Niet gebleken is dat ter zitting in eerste aanleg de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep is besproken; de gecertificeerde instelling stelt in dat verband onbetwist dat zij daarover niet is gehoord.

- In het lichaam van de bestreden beschikking is niets overwogen omtrent de mogelijkheid van een tussentijds hoger beroep.

Op grond van het vorenstaande beschouwt het hof de betreffende mededeling niet als bepaling van de beslissende kinderrechters, maar als een abusievelijk geplaatste standaard tekst.

Gelet op het voorgaande zal het hof de moeder niet-ontvankelijk verklaren in het door haar ingestelde hoger beroep. De inhoudelijke verzoeken van de moeder behoeven daarom geen bespreking.”

Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.5 dat hoger beroep van de bestreden beschikking niet is opengesteld onjuist en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd en dat het hof daarmee in strijd met art. 358 Rv en/of het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel heeft gehandeld.

Samengevat voert het onderdeel ter onderbouwing het volgende aan. Ten eerste gaat de verwijzing naar HR 27 september 20026.niet op. Het hof gaat ofwel uit van een onjuiste rechtsopvatting over wat de reikwijdte is van dit arrest, namelijk dat een griffier niet zelfstandig kan besluiten het beroep open te stellen, maar een rechter wel. Ofwel het hof heeft niet toereikend gemotiveerd waarom in dit geval de mededeling van de rechtbank gelijk moet worden gesteld met een mededeling van de griffier. Ten tweede geeft de motivering in rov. 5.5 dat geen hoger beroep is opengesteld blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd, gelet op het recht tot toegang tot de rechter op grond van het EVRM. Het is verder vaste rechtspraak dat niet gemotiveerd hoeft te worden dat (tussentijds) hoger beroep wordt opengesteld.7.Partijen hoeven dit ook niet te bepleiten. Daarnaast is logisch dat hoger beroep is opengesteld omdat de rechtbank geen beslissing heeft genomen op het kernverzoek van de moeder aangaande haar rechten als gegarandeerd in art. 8 en 13 EVRM. Ten derde heeft het hof ten onrechte niet getoetst aan het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel.8.Ten vierde is het oordeel in de bestreden beschikking tegenstrijdig aan de beschikking van de rechtbank van 6 juli 2023,9.waarin de rechtbank oordeelde dat de openstelling van hoger beroep in deze zaak geen kennelijke verschrijving is die zich voor eenvoudig herstel leent (art. 31 Rv), aldus nog steeds het onderdeel.

Bij de behandeling van het onderdeel neem ik het volgende tot uitgangspunt.

Aard van de beschikking waarvan beroep

Zoals hiervoor bij het procesverloop onder 2.10 vermeld, heeft de rechtbank bij beschikking van 23 december 2022 iedere beslissing aangehouden en, alvorens verder te beslissen, enkele regieaanwijzingen aan de moeder en de gecertificeerde instelling gegeven. Gelet op het dictum is deze beschikking dus een tussenbeschikking.10.

Mededeling in tekstblok en aard daarvan

Genoemde beschikking van de rechtbank van 23 december 2022 bestaat uit tien pagina’s. Op elke pagina staat het zaaknummer (C/10/646170/JE RK 22-2379) bovenaan vermeld.Op p. 10 is een tekstblok met de volgende inhoud opgenomen:

“Hoger beroep tegen deze beschikking kan worden ingesteld:

- door de verzoekers en de belanghebbende(n) aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak;

- door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking aan hen op een andere wijze bekend is geworden.

Het hoger beroep moet, door tussenkomst van een advocaat, worden ingediend bij de griffe van het gerechtshof te Den Haag.”

Bij de herziening van het procesrecht in zaken van personen- en familierecht (niet zijnde scheidingszaken) per 1 april 199511.is in art. 805 lid 2 Rv de bepaling opgenomen dat de griffier bij het verstrekken van een afschrift van de beschikking aan (onder meer) de verzoeker, de termijn vermeldt waarbinnen en de wijze waarop hoger beroep kan worden ingesteld. Dit wordt ook wel de ‘Rechtsmittelbehlerung’ genoemd.

Uit de systematiek van de wet volgt dat het de bedoeling is dat het voorschrift van art. 805 lid 2 Rv alleen wordt geplaatst op een eindbeschikking.

Dat laat evenwel onverlet, en dat is de kern in deze zaak, dat de vraag moet worden beantwoord of de moeder uit de mededeling op pagina 10 van de tussenbeschikking gerechtvaardigd mocht afleiden dat tussentijds hoger beroep was opengesteld.

Openstellen van tussentijds hoger beroep; algemeen

Ingevolge art. 358 lid 1 Rv staat hoger beroep open van eindbeschikkingen.Van tussenbeschikkingen kan alleen hoger beroep worden ingesteld tegelijk met de eindbeschikking, tenzij de rechter anders heeft bepaald (art. 358 lid 4 Rv).

In het arrest X/gemeente Borger-Odoorn van 17 december 202112.is door de Hoge Raad tot uitgangspunt genomen dat het steeds aan het procesbeleid van de rechter is overgelaten om – in afwijking van de hoofdregel van art. 337 lid 2 Rv en art. 358 lid 4 Rv – tussentijds hoger beroep van een tussenuitspraak open te stellen. Er is geen reden om de rechter te beperken in zijn mogelijkheden om op dit punt regie te voeren.

Eerder al had de Hoge Raad in het arrest Ponteecen/Stratex13.geoordeeld dat ook in het na 1 januari 2002 geldende wettelijke systeem ruimte blijft voor een procesbeleid waarin de rechter de in het ongelijk gestelde partij de mogelijkheid biedt tussentijds beroep in te stellen tegen zijn beslissing. De Hoge Raad noemde daarbij een aantal redenen voor het openstellen van hoger beroep, zoals bijvoorbeeld het feit dat in de tussenuitspraak is beslist op een controversiële rechtsvraag, hetgeen doorwerkt in de verdere behandeling van de zaak, of omdat een kostbaar onderzoek is gelast waarvan het nut is betwist, dan wel omdat een andere beslissing tot een aanzienlijke bekorting van de procedure zou hebben geleid of omdat de behandeling van samenhangende zaken anders uiteen dreigt te lopen.

De rechter kan zowel direct in de desbetreffende tussenbeschikking als nadien hoger beroep openstellen.14.Indien de rechter overgaat tot het – ambtshalve dan wel desverzocht – naderhand openstellen van tussentijds hoger beroep, moet hij partijen eerst daarover horen.15.Dit is niet nodig indien de rechter aanstonds overgaat tot het openstellen van hoger beroep van een tussenbeschikking.16.Deze zaak betreft het geval dat tussentijds hoger beroep (al dan niet) direct in de beschikking zelf, dus aanstonds, is opengesteld.

De rechter hoeft zijn beslissing over tussentijds hoger beroep niet te motiveren,17.hetgeen samenhangt met het uitgangspunt dat een dergelijke beslissing is overgelaten aan het procesbeleid van de rechter.18.

Motivering oordeel hof in deze zaak; oordelen van andere hoven

Het hof heeft in rov. 5.5 vier omstandigheden genoemd ter motivering van zijn oordeel dat de rechtbank niet heeft bepaald dat hoger beroep kan worden ingesteld van de tussenbeschikking van de rechtbank, te weten:

“- De betreffende mededeling staat vermeld op pagina 10 van de beschikking, na de vermelding op pagina 9 van de namen van de kinderrechters door wie de beschikking is gegeven en de ondertekening – eveneens op pagina 9 – van de beschikking door de voorzitter.

- De betreffende mededeling staat in een ander lettertype dan het lettertype van de beschikking.

- Niet gebleken is dat ter zitting in eerste aanleg de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep is besproken; de gecertificeerde instelling stelt in dat verband onbetwist dat zij daarover niet is gehoord.

- In het lichaam van de bestreden beschikking is niets overwogen omtrent de mogelijkheid van een tussentijds hoger beroep.”

Uit onderzoek op rechtspraak.nl blijkt dat er verschillende uitspraken zijn van gerechtshoven waarin op soortgelijke gronden als in de bestreden beschikking een niet-ontvankelijkverklaring volgde in het tussentijdse appel van een tussenbeschikking.

In die zaken was ook sprake van een mededeling dat hoger beroep kan worden ingesteld (in de aangetroffen beschikkingen ook wel aangeduid als: ‘rechtsmiddelenclausule’) die geplaatst is onder een tussenbeschikking van een rechtbank. In alle door mij gevonden uitspraken (acht in totaal)19.hebben hoven een niet-ontvankelijkverklaring verbonden aan het van die tussenbeschikkingen ingestelde appel. In de motivering van dit oordeel werd in een aantal gevallen – doorgaans onder verwijzing naar ‘vaste rechtspraak’ of HR 27 september 200220.– overwogen dat een (‘onjuiste’ dan wel ‘standaard’) rechtsmiddelenclausule, behoudens bijzondere omstandigheden, er niet toe kan leiden dat de wettelijke regels van het hoger beroep aan de kant worden gezet of dat partijen er niet van mogen uitgaan dat aan een zodanige mededeling van de griffier een beslissing van de rechtbank ten grondslag ligt.21.In andere gevallen werd (slechts) overwogen dat aan een mededeling van de griffier geen beslissing van de rechter ten grondslag ligt.22.

Daarnaast zijn in de aangehaalde uitspraken de volgende overwegingen in de motivering betrokken:- in het dictum dan wel het lichaam van de beschikking is niks bepaald over tussentijds hoger beroep23.;- de rechtsmiddelenclausule maakt geen onderdeel uit van de uitspraak van de rechtbank24.;- bij twijfel of een beslissing appellabel is, kan een partij altijd verzoeken om verlof tot het instellen van hoger beroep, hetgeen achterwege is gebleven25.;- in het bijzonder wanneer een partij wordt bijgestaan door een advocaat heeft te gelden dat een rechtsmiddelenclausule er niet toe kan leiden dat wettelijke bepalingen aan de kant worden gezet.26.

Beoordeling omstandigheden in rov. 5.5 bestreden beschikking

Het argument van het hof in rov. 5.5, derde gedachtestreepje, zakelijk en verkort weergegeven, dat niet is gebleken dat de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep ter zitting van de rechtbank is besproken, legt geen gewicht in de schaal. Gelet op de vrijheid van de rechter om ambtshalve te bepalen dat tussentijds hoger beroep mogelijk is, kan uit de omstandigheid dat partijen niet zijn gehoord, niet worden afgeleid dat de rechtbank geen tussentijds hoger beroep wilde openstellen.

Het hof overweegt in rov. 5.5 bij het vierde gedachtestreepje, evenals enkele andere hoven, dat de mededeling onderaan de beschikking niet kan worden aangemerkt als een beslissing om tussentijds hoger beroep open te stellen omdat in het lichaam van de bestreden beschikking niets is overwogen omtrent de mogelijkheid van een tussentijds hoger beroep.Aangezien de rechter zijn beslissing om hoger beroep open te stellen niet behoeft te motiveren, kan aan het ontbreken van een dergelijke motivering dus geen gevolgtrekking worden verbonden.

Meer in het algemeen heeft het hof (en zo ook andere hoven) bij zijn oordeel in de vijfde volzin van rov. 5.5 dat de algemene en ongemotiveerde mededeling op de laatste pagina van de beschikking niet kan worden aangemerkt als een mededeling dat tussentijds hoger beroep wordt opengesteld, verwezen naar een beschikking van de Hoge Raad van 27 september 2002.27.In die zaak luidde het dictum als volgt28.:

“[de rechtbank, A-G] houdt de beslissing omtrent een definitief vast te stellen omgangsregeling tussen de man en de minderjarige kinderen aan en verzoekt de Raad voor de Kinderbescherming, vestiging Groningen, een drietal begeleide proefcontacten te doen plaatsvinden op een woensdagmiddag in de maanden februari, maart en april en uiterlijk 1 juni 2001 aan de rechtbank rapport en advies uit te brengen. Nadat voormeld rapport bij de rechtbank is ingediend zal de griffier van deze rechtbank dag en uur voor een zitting bepalen; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.”

Vervolgens was aan de voet van de beschikking vermeld:29.

‘De griffier deelt mede, dat partijen tegen deze beschikking in hoger beroep kunnen gaan bij het gerechtshof te Leeuwarden [...].’

Het van deze beschikking ingestelde hoger beroep leidde tot een niet-ontvankelijkverklaring door het hof. De Hoge Raad liet dit oordeel in stand met, voor zover thans van belang, de volgende overweging:

‘'s Hofs bestreden oordeel is juist. Een mededeling van de griffier als de onderhavige op een beschikking kan niet de wettelijke regeling van het hoger beroep opzijzetten (vgl. HR 4 oktober 1996, nr. 8793, NJ 1997, 63). Partijen mogen voorts niet ervan uitgaan dat aan een zodanige mededeling van de griffier een beslissing van de rechter ten grondslag ligt.’

Mededeling griffier?

De verwijzing in de onderhavige zaak naar deze beschikking van de Hoge Raad impliceert m.i. dat het hof van oordeel is dat het tekstblok op p. 10 van de tussenbeschikking van de rechtbank van de griffier afkomstig is en niet van de rechter. Gecombineerd met de overweging in de vierde volzin van rov. 5.5 dat tussentijds hoger beroep slechts openstaat indien de beslissende rechter hiervoor uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven, ligt in het oordeel van het hof (i) besloten dat aan de mededeling niet het gerechtvaardigd vertrouwen kan worden ontleend dat hoger beroep was opengesteld (want daarvoor is een beslissing van de rechtbank vereist), en (ii) dat een (foutieve) mededeling van de griffier niet aan de rechter kan worden toegerekend.Ik bespreek eerst de argumenten vóór en tegen het oordeel dat het tekstblok slechts een mededeling is die de griffier op de voet van art. 805 lid 2 Rv op een eindbeschikking moet vermelden, en geen openstelling van tussentijds hoger beroep door de rechter kan bevatten.

Argumenten vóór

Een argument vóór betreft de (uiterlijke) kenmerken van de tekst.De mededeling is in algemene bewoordingen opgesteld, bevat niet de termen ‘tussentijds’ of ‘tussenbeschikking’, en staat in een ander lettertype (zoals ook het hof overwoog in rov. 5.5, tweede gedachtestreepje). Verder is het tekstblok op een voor het overige lege pagina opgenomen, die volgt na de afsluitende tekst op pagina 9 dat de beschikking is gegeven door drie met name genoemde kinderrechters, in tegenwoordigheid van de griffier en in het openbaar is uitgesproken op 23 december 2022. Strikt genomen maakt het tekstblok dan geen onderdeel uit van de beschikking van de rechtbank, omdat zij volgt na de tekst die vermeldt door welke rechters ‘deze beschikking’ is gegeven, hetgeen het slot van de beschikking markeert.30.Argumenten tegen

Er zijn echter ook argumenten om de mededeling als afkomstig van de rechtbank te beschouwen.

Zo kan de context waarin de desbetreffende mededeling is gedaan, een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of de mededeling over tussentijds hoger beroep abusievelijk is geplaatst.31.In dat verband vat ik eerst kort samen wat de rechtbank op p. 7-9 van haar tussenbeschikking heeft overwogen over de gebeurtenissen sinds februari 2009:

- In februari 2009 is de dochter uit huis geplaatst; zij was toen 13 maanden oud. Hierna is tevergeefs tweemaal getracht om onder intensieve begeleiding toe te werken naar een terugplaatsing bij de moeder.In juli 2016 is de dochter in verband met ontwikkelings- en gedragsproblematiek vanuit het pleeggezin overgeplaatst naar een orthopedagogische observatiegroep voor observatie, diagnostiek en in 2019 is zij doorgestroomd naar een woongroep. Na een escalerende situatie aldaar is zij, met toestemming van de gecertificeerde instelling, bij de moeder gaan wonen. Dit ging vijf weken goed, maar na een ruzie met de moeder is zij weggelopen van huis en uiteindelijk naar een crisisplek gebracht.

- Twee keer eerder, in juli 2014 en november 2018, heeft de moeder verzocht hersteld te worden in het gezag over de dochter. Beide malen is dit verzoek door het hof (alsmede steeds in eerste aanleg door de rechtbank) afgewezen. Daarbij heeft o.m. een rol gespeeld dat de dochter veel meer zorg en aandacht van haar opvoeders nodig heeft dan een gemiddeld kind.

- De rechtbank constateert dat al langere tijd wordt geprobeerd een vorm van (systemische) hulpverlening in te zeten, maar dat dit nog steeds niet van de grond is gekomen. Na het indienen van het verzoekschrift namens de moeder is de situatie opnieuw gewijzigd, omdat de dochter na een ruzie met de moeder van huis is weggelopen en sindsdien op een crisisgroep verblijft.

- De rechtbank is van oordeel dat er eerst door middel van intensieve, systemische hulpverlening meer zicht moet komen op de interactie tussen de dochter en de moeder en de opvoedcapaciteiten van de moeder in relatie tot de specifieke opvoedbehoeften van de dochter. Om te kunnen beoordelen of de moeder duurzaam in staat is de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van de dochter te dragen, is het volgens de rechtbank belangrijk dat de moeder aantoont dat zij bereid en in staat is haar medewerking te verlenen aan de hulpverlening die in het belang van de dochter noodzakelijk wordt geacht ook als dit (systemische) hulp in de thuissituatie betreft.32.

- De rechtbank wil de moeder, daarin ondersteund door het landelijk Ondersteuningsteam en het Hulpteam Toeslagen 010 (Gemeente Rotterdam), de tijd en ruimte bieden om de noodzakelijk geachte hulpverlening daadwerkelijk te laten opstarten en dit traject te doorlopen en dat de rechtbank in afwachting van de resultaten van het onderzoek door iMindU en de in te zetten hulpverlening, iedere beslissing zal aanhouden tot een pro forma-datum.

Gelet op deze overwegingen kan mijns inziens niet worden uitgesloten dat de schijn is ontstaan dat de rechtbank tussentijds hoger beroep heeft willen openstellen. De rechtbank laat immers zien dat voortdurend sprake is van zich wijzigende omstandigheden, op grond waarvan zij tot het oordeel komt dat op dit moment, afwachting van het onderzoek van iMindU en de hulpverlening vanuit de Viersprong, nog geen beslissing kan worden genomen op het verzochte. Denkbaar is dat de rechtbank een dergelijke beslissing appellabel maakt, omdat de moeder, gelet op haar standpunt33., mogelijk een andere zienswijze zou willen voorleggen aan het hof.

Een tweede argument om de mededeling niet als een vergissing (van de rechtbank) te beschouwen is de beslissing van de rechtbank op het verzoek van de gecertificeerde instelling om de beschikking te verbeteren.

Gang van zaken art. 31 Rv verzoek

De gecertificeerde instelling heeft in haar verweerschrift in hoger beroep (p. 1) over het genoemde tekstblok in de tussenbeschikking van de rechtbank het volgende opgemerkt:

“Onderaan de beschikking van 23 december 2022, na het dictum, staat opgenomen dat tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld kan worden. LJ&R begrijpt dat dit tekstblok per abuis niet uit het standaard-format is verwijderd bij het opstellen van de beschikking. De rechtbank heeft immers niet in afwijking van de hoofdregel expliciet tussentijds hoger beroep toegestaan. Noch is overwogen waarom zij van oordeel is dat van deze aangehouden beslissing wel hoger beroep mogelijk moet zijn. Omdat LJ&R uitgaat van een ‘kennelijke verschrijving’, heeft LJ&R op 9 juni jl. de rechtbank [plaats] ex artikel 31 Rv verzocht de beschikking op dit punt te herstellen (bijlage 2). LJ&R heeft nog geen reactie van de rechtbank ontvangen. Zodra LJ&R hierover bericht ontvangt van de rechtbank zal zij het hof berichten.”

Als bijlage bij het verweerschrift is het art. 31 Rv-verzoek overgelegd. Dit luidt, verkort weergegeven als volgt:

“Op grond van artikel 358 lid 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan van tussenbeschikkingen slechts tegelijk met de eindbeschikking hoger beroep worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Dat laatste is niet expliciet in deze beschikking bepaald. Wel is onderaan de beschikking de standaard hoger beroep tekst voor beschikkingen waarin (deels) op een verzoek is beslist opgenomen, maar daarin staat niet dat in afwijking van de hoofdregel hoger beroep van de tussenbeschikking wordt toegestaan. Nu hier nog niet op het verzoek van de moeder is beslist, maar de zaak alleen is aangehouden, gaat LJ&R er vanuit dat het vermelden van deze standaardtekst onderaan de beschikking een kennelijke verschrijving betreft. Daarom verzoekt LJ&R ex artikel 31 Rv deze kennelijke fout te verbeteren, nu dit een fout betreft die zich voor eenvoudig herstel leent.”

Tijdens de mondelinge behandeling op 20 juni 2023 is het art. 31 Rv-verzoek kort aan de orde geweest. Door de advocaat van de moeder is toen opgemerkt dat als er volgens de Hoge Raad ook maar enige discussie is over of er een kennelijke verschrijving is, het dan geen kennelijke verschrijving is.34.

Nadat het hof op 2 augustus 2023 de bestreden beschikking had gewezen, heeft de gecertificeerde instelling de beschikking van de rechtbank van 6 juli 2023 op het art. 31 Rv-verzoek aan het hof toegezonden.

De (cassatieadvocaat van de) moeder heeft in de procesinleiding (p. 13 en 14) een beroep gedaan op deze beschikking.

In genoemde beschikking van 6 juli 2023 heeft de rechtbank, na een weergave van het art. 31 Rv-verzoek van de GI (zie hiervoor 3.31) , als volgt beslist:

“De rechtbank is van oordeel dat in het geval van de verzochte rectificatie geen sprake van een kennelijke verschrijving die zich voor eenvoudig herstel leent. Het tekstblok betreffende de mogelijkheid van hoger beroep is in de tussenbeschikking d.d. 23 december 2022 opgenomen voor zover met deze beschikking, waarbij de zaak is aangehouden tot 1 juni 2023 pro forma, omtrent enig deel van het verzochte is beslist. Dat in de beschikking een toelichting daaromtrent ontbreekt, maakt het oordeel van de rechtbank niet anders.

Er is derhalve geen sprake van een kennelijke fout als bedoeld in artikel 31 Rv, waarbij het voor partijen en derden direct duidelijk is dat van een vergissing sprake is. De rechtbank weigert dan ook de verzochte verbetering.”

Enerzijds stelt de rechtbank dat de mededeling is opgenomen ‘voor zover […] omtrent enig deel van het verzochte is beslist’. Dit wijst erop dat de rechtbank van oordeel is dat de mededeling alleen relevantie heeft indien sprake is van een deel- of eindbeschikking (vgl. art. 805 lid 2 Rv). Aangezien de beschikking van de rechtbank een tussenbeschikking is, wijst bedoelde zinsnede in de richting van abusievelijke plaatsing. Anderzijds maak ik uit deze beschikking op dat de rechtbank (toch) niet van oordeel is dat de mededeling abusievelijk is geplaatst, althans dat zulks niet voor partijen en derden zodanig duidelijk is dat sprake is van een kennelijke verschrijving. Hieraan hecht ik belang, aangezien de rechtbank kennelijk geen duidelijk objectief aanknopingspunt ziet waaruit kan worden afgeleid dat de mededeling abusievelijk is geplaatst.

De beschikking maakt geen deel uit van de gedingstukken en daarmee ontbreekt de feitelijke grondslag als bedoeld in art. 419 lid 2 Rv. In cassatie kan er, bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag35., voorshands van uit worden gegaan dat het aannemelijk is dat de rechtbank zelf het vermelden van het tekstblok op de laatste pagina van haar tussenbeschikking niet als een kennelijke vergissing beschouwt. De rechtbank heeft immers het art. 31 Rv-verzoek afgewezen. Dat het hof wel van een “abusievelijk geplaatste standaard tekst” uitgaat (de laatste volzin van rov. 5.5 van de bestreden beschikking) is dus achteraf bezien niet in overeenstemming met de uitleg die de rechtbank zelf heeft gegeven. In cassatie kan er daarom veronderstellenderwijs van worden uitgegaan dat de rechtbank de mededeling op p. 10 van de beschikking van 23 december 2022 beschouwt als een mededeling van de rechtbank.

Het voorgaande betekent dat de verwijzing door het hof in rov. 5.5 naar de beschikking van de Hoge Raad van 27 september 2002 niet opgaat, omdat de mededeling niet van de griffier afkomstig is. In dat geval geldt ook niet naar analogie de rechtspraak dat een onjuiste mededeling van de griffier gedaan over de beroepstermijn geen verschoonbare termijnoverschrijding oplevert.36.

Ik voeg aan het voorgaande toe dat onjuiste mededelingen van een griffier, evenals foutieve mededelingen van een rechter, in de rechtspraak van de Hoge Raad over verschoonbare termijnoverschrijding worden opgevat als een apparaatsfout.37.Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen griffier of rechter. Het afgaan op een mededeling, die later wordt bestempeld als een onjuiste mededeling, en dus een apparaatsfout, kan dan leiden tot verschoonbaarheid van het gevolg geven aan de foutieve mededeling. Het argument van het hof in de onderhavige zaak dat het tekstblok een foutieve mededeling van de griffier is met betrekking tot het instellen van tussentijds hoger beroep, en daarom altijd leidt tot niet-ontvankelijkheid, staat haaks op bedoelde rechtspraak van de Hoge Raad en betekent dat het afgaan op de mededeling van een griffier nooit verschoonbaar is.

Ik constateer uit het voorgaande in ieder geval dat het tekstblok voor beide partijen onduidelijkheid schept. Bij de moeder heeft de mededeling de indruk gewekt dat de rechtbank haar de mogelijkheid heeft geboden om tussentijds hoger beroep in te stellen van de tussenbeschikking van 23 december 2022. En de gecertificeerde instelling heeft op basis van de informatie in het tekstblok het standpunt ingenomen dat dat tekstblok een kennelijke vergissing is.

Gelet op de vraag of een procespartij gerechtvaardigd mag afgaan op een verkeerde mededeling omtrent het instellen van een rechtsmiddel wijs ik verder in de eerste plaats op het arrest Capgemini/ […] van 28 januari 2022.38.In die zaak was sprake van een tussenarrest waarvan een van de partijen het hof had verzocht om op de voet van art. 401a lid 2 Rv tussentijds cassatieberoep open te stellen. Enige weken later ontvingen partijen een afschrift van een arrest waarin is bepaald dat van het tussenarrest tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld. Op dezelfde dag werd evenwel op de rol aangetekend dat geen arrest was uitgesproken en dat de zaak in verband met nieuw binnengekomen stukken is verwezen naar een latere roldatum. Daarnaast heeft de rolgriffier de volgende dag contact gezocht met partijen en hun verzocht het ontvangen arrest te vernietigen, omdat dit niet is uitgesproken maar abusievelijk aan partijen is verzonden. Enige weken later heeft de griffier van het hof aan partijen per brief meegedeeld dat het verzoek om verlof voor tussentijds cassatieberoep is afgewezen. Op dat moment had een van de partijen – op basis van het abusievelijk verzonden afschrift van het verlofarrest – al tussentijds cassatieberoep ingesteld.39.

Bij de beoordeling of deze partij ontvangen kon worden in haar cassatieberoep oordeelde de Hoge Raad als volgt.40.

‘Het hof heeft aan partijen een afschrift van een op 22 december 2020 gedateerd arrest verstrekt, inhoudend dat verlof wordt verleend, terwijl op de rol van die datum is aangetekend dat geen arrest is uitgesproken (zie hiervoor in 2.7 en 2.8). Aldus heeft onduidelijkheid kunnen ontstaan over de vraag of het verlof is verleend. De rechtszekerheid eist dan dat ervan moet worden uitgegaan dat het verlof is verleend. Om dezelfde redenen kon het hof niet later een beslissing nemen die anders luidde dan in dat afschrift was vermeld.’

In zijn noot bij dit arrest merkt Fruytier op dat de mate waarin verwarring kan ontstaan over de al dan niet verlofverlening, kan verschillen. Aan de ene kant van het spectrum staan gevallen waarin het partijen duidelijk moet zijn dat de rechter zich vergist, aan de andere kant staan situaties waarin het er alle gerechtvaardigde schijn van heeft dat het verlof wel is verleend. Z.i. mag een partij niet in alle gevallen binnen dit spectrum uitgaan van verlofverlening, maar moet de door de rechtszekerheid geboden bescherming bepalend zijn en moet bij de partij die belang heeft bij de verlofverlening wel de gerechtvaardigde schijn van verlofverlening zijn gewekt.41.

Ik wijs daarnaast op rechtspraak van het EHRM. Met betrekking tot het beginsel van rechtszekerheid heeft het EHRM geoordeeld dat “[u]nder Convention law, the principle of legal certainty manifests itself in different forms and contexts, one of them being the requirement that where the courts have finally determined an issue, their ruling should not be called into question.”42.Verder heeft het EHRM in een aantal uitspraken benadrukt dat fouten of vergissingen van o.m. gerechten “must not be remedied at the expense of the individual concerned”.43.Daarnaast heeft het EHRM in de zaken Gajtani/Zwitserland van 9 september 2014 en Clavien/Zwitserland van 12 september 2017 geoordeeld waar ten aanzien van de vraag hoe omgegaan moet worden met een door het gerecht aan de partijen verschafte onjuiste of onduidelijke informatie over de beroepstermijn, dat het gerecht in dat kader rekening moet houden met de omstandigheden van het geval en de nationale (proces)regels niet al te rigide (‘mechanisch’) moet toepassen.44.

Ik kom terug op de onder 3.10 gestelde vraag of de moeder uit de mededeling op pagina 10 gerechtvaardigd mocht afleiden dat tussentijds hoger beroep was opengesteld.Alles overziend meen ik dat op grond van de omstandigheden van dit specifieke geval de onduidelijkheid die de mededeling over het instellen van hoger beroep heeft veroorzaakt, van dien aard is dat de rechtszekerheid dient te prevaleren.

Terzijde merk ik het volgende op. Zoals hiervoor onder 3.17 e.v. is vermeld over soortgelijke feitenrechtspraak, staat het onderhavige geval niet op zichzelf. Het verdient m.i. daarom aanbeveling dat rechtbanken maatregelen treffen waardoor wordt voorkomen dat mededelingen op de voet van art. 805 lid 2 Rv worden geplaatst onder tussenbeschikkingen, waarvan de rechter geen hoger beroep heeft bedoeld open te stellen.

M.i. slaagt het onderdeel dus in zoverre.Voor het geval Uw Raad anders oordeelt, behandel ik ook onderdeel 2.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof een mogelijke schending van art. 13 in verbinding met art. 6 en 8 EVRM en art. 3, 6, 8, 9, 12 en 6 IVRK niet in zijn oordeel heeft betrokken. Ter onderbouwing voert het onderdeel samengevat het volgende aan. Als ten onrechte is ingegrepen in het family life (art. 8 EVRM) van moeder en kind, dan dient Nederland te voorzien in een spoedige effective remedy (art. 13 EVRM). Het niet-ontvankelijk verklaren van de moeder in hoger beroep is geen effective remedy. Een fair trail (art. 6 EVRM) houdt ook in toegang tot de rechter die snel en daadwerkelijk over het geschil beslist. In eerste aanleg heeft de rechtbank niet willen oordelen over het kernverzoek over (onrechtmatig) ingrijpen in family life in het verleden, terwijl de verplichting bestaat een inbreuk zo spoedig mogelijk te herstellen. Voornoemde verdragsartikelen had het hof moeten betrekken in zijn oordeel.

Dit onderdeel faalt. Het hof diende ambtshalve te beoordelen of de moeder kon worden ontvangen in haar hoger beroep.45.In die beoordeling is, aangezien het hoger beroep zag op een tussenbeschikking, in beginsel bepalend of de rechtbank tussentijds hoger beroep had opengesteld (art. 358 lid 4 Rv). De stelling dat sprake zou zijn van een schending van de door de moeder aangehaalde (grond)rechten doet daaraan geen afbreuk, zeker niet nu de rechtbank nog niet had beslist op het verzochte en het de moeder nog altijd vrij staat hoger beroep in te stellen van een eindbeschikking in eerste aanleg. De niet-ontvankelijkverklaring van de moeder door het hof deed als zodanig dan ook geen afbreuk aan enige (grond)rechten van de moeder.

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 2 augustus 2023 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G