4.2.2.2 Schadevergoeding

103. Samenlopende schadevergoedingsvorderingen. Art. 6:102 lid 1 BW voorziet in hoofdelijke verbondenheid in het geval verschillende schuldenaren verplicht zijn dezelfde schade te vergoeden. Onder het recht van vóór 1992 bestond discussie over het antwoord op de vraag of in een dergelijk geval van ‘toevallige’ samenloop van schadevergoedingsvorderingen wel sprake was (en zou moeten zijn) van hoofdelijkheid.1 Noch de wet, noch een rechtshandeling voorzag in een dergelijk geval immers in hoofdelijke verbondenheid (vgl. art. 1318 BW (oud)). Wat is dan de grondslag voor het bestaan of ontstaan van een rechtsverhouding tussen de verschillende schuldenaren? In de rechtspraak werd geen hoofdelijkheid aangenomen,2 zij het dat een rechtsfiguur werd aanvaard die daarmee sterke verwantschap vertoonde.3 Verschillende schuldenaren waren ieder voor het geheel, maar niet hoofdelijk aansprakelijk, waarbij op iedere schuldenaar een eigen verbintenis rustte (met dezelfde oorzaak).4 In latere rechtspraak is aanvaard dat het presteren door de een ook de anderen bevrijdde,5 dat de presterende schuldenaar verhaal kon nemen op zijn (voormalig) medeschuldenaren,6 en dat een afbetalingsregeling tussen de schuldeiser en een van de schuldenaren de aansprakelijkheid en eventuele regresrechten van de overige schuldenaren onverlet liet.7 Deze rechtsfiguur vertoont verwantschap met wat in het Franse en Belgische recht bekend staat als de ‘in solidum’ gehoudenheid tot schadevergoeding.8

In het huidige BW is de figuur van de toevallig samenlopende schadevergoedingsverbintenissen bij het hoofdelijkheidsleerstuk ondergebracht (art. 6:102 lid 1 jo. art. 6:6 e.v. BW). Zijn verschillende schuldenaren verplicht dezelfde schade te vergoeden, dan zijn zij hoofdelijk verbonden en worden de rechtsgevolgen daarvan beheerst door art. 6:6 e.v. BW (en art. 6:102 BW). Deze bepaling heeft zelfstandig belang náást art. 6:6 BW, omdat verschillende schuldenaren die verplicht zijn tot vergoeding van dezelfde schade niet gezamenlijk één (en dezelfde) prestatie verschuldigd zijn, maar ieder afzonderlijk tot schadevergoeding verplicht zijn.9 Zij zijn, met andere woorden, wel verplicht eenzelfde prestatie te verrichten, maar niet dezelfde prestatie.

De regeling van art. 6:102 BW is beperkt tot wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding.10 Is sprake van een contractuele verplichting tot schadevergoeding die samenloopt met een buitencontractuele verplichting tot schadevergoeding, dan vindt art. 6:102 BW geen toepassing. Zo is een automobilist die uit onrechtmatige daad aansprakelijk is tot het vergoeden van de schade van de benadeelde, die zelf voor die schade verzekerd is, dus niet op grond van art. 6:102 BW hoofdelijk met de verzekeraar van de benadeelde aansprakelijk.11 Hetzelfde geldt indien de automobilist verzekerd is voor zijn aansprakelijkheid en de benadeelde een rechtstreekse aanspraak heeft op de verzekeraar (de ‘directe actie’ van art. 7:954 lid 1 BW),12 en eveneens indien voor dezelfde schade meerdere verzekeraars kunnen worden aangesproken (‘dubbele dekking’, zie art. 7:961 BW).13

Voor hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van art. 6:102 lid 1 BW is nadrukkelijk niet vereist dat de rechtsgrond voor aansprakelijkheid ook hetzelfde is.14 Zo kan sprake zijn van samenlopende ‘fout-aansprakelijkheden’, van samenlopende kwalitatieve aansprakelijkheden, maar ook van ‘fout-aansprakelijkheid’ die samenloopt met kwalitatieve aansprakelijkheid (zie bijv. art. 6:170 en 6:171 BW).15 Ook indien een partij jegens zijn contractspartij een vordering uit wanprestatie kan doen gelden en jegens een andere partij een vordering uit onrechtmatige daad (beide tot vergoeding van dezelfde schade), is sprake van hoofdelijke verbondenheid uit hoofde van art. 6:102 lid 1 BW.16

In de literatuur is wel de vraag opgeworpen of het Nederlandse recht op dit punt niet het voorbeeld zou moeten volgen van het Amerikaanse recht, dat hoofdelijke aansprakelijkheid (voor het geheel) op punten heeft vervangen door een (externe) deelaansprakelijkheid.24 Daarbij is iedere schuldenaar niet voor het geheel aansprakelijk jegens de benadeelde, maar voor zijn veroorzakingsbijdrage. Recent heeft Maes zich met een beroep daarop kritisch uitgelaten over de regel van art. 6:102 lid 1 BW, in de context van wat zij ‘secundaire’ aansprakelijkheid noemt. Zij maakt onderscheid tussen de ‘primair’ aansprakelijke partij (“de directe of eigenlijke veroorzaker van de schade”), en de ‘secundair’ aansprakelijke partij (“de partij die (vermeend) tekort is geschoten in het treffen van voorzorgsmaatregelen of het houden van toezicht teneinde het schadeveroorzakende handelen van de primaire partij te voorkomen”).25 Maes heeft er moeite mee dat de ‘secundair’ aansprakelijke partij voor het volle pond aansprakelijk is, zeker in gevallen waarin de ‘primaire’ dader geen verhaal biedt.26 In een systeem van deelaansprakelijkheid, zo luidt haar gedachte, kan dit risico voor de secundair aansprakelijke partij worden gemitigeerd door die partij ook extern slechts gedeeltelijk aansprakelijk te laten zijn. Ik vind haar benadering weinig overtuigend. In de eerste plaats is het onderscheid tussen ‘primair’ en ‘secundair’ daderschap niet altijd makkelijk te maken, en soms zelfs arbitrair. Wat te denken van de feiten die aanleiding gaven tot het arrest Schietincident Alphen a/d Rijn?27 De Politie verleende een wapenverlof aan Van der V., die daarmee op legale wijze bepaalde wapens kon kopen en voorhanden hebben, waarna Van der V. die wapens gebruikte om bezoekers van een winkelcentrum te beschieten. Is de Politie hier een ‘secundaire’ dader, omdat zij onvoldoende voorzorgsmaatregelen heeft getroffen, of is de politie hier een ‘primaire’ dader, die Van der V. in staat stelde zijn onrechtmatige daad te begaan?28 In het aanduiden van de ene dader als ‘primaire’ dader en de andere als ‘secundaire’ dader ligt geregeld een normatief oordeel besloten. In de tweede plaats miskent Maes op tal van punten dat van hoofdelijke verbondenheid alleen sprake kan zijn indien beide daders dezelfde schade (volledig) hebben veroorzaakt.29 Het onderscheid tussen een ‘primaire’ en een ‘secundaire’ dader kan dus niet op het causaliteitsleerstuk worden gefundeerd. Van samenlopende schadevergoedingsverbintenissen is immers alleen sprake indien hun beider fouten een condicio sine qua non of een mogelijke condicio sine qua non (art. 6:99 BW) zijn voor de schade, én die schade ook als gevolg aan die beide fouten kan worden toegerekend (art. 6:98 BW). Juridisch gezien zijn beide partijen volledig veroorzaker van de schade waarvoor zij aansprakelijk zijn; is de secundaire dader aansprakelijk, dan is ook hij een veroorzaker.30 Aan Maes kan worden toegegeven dat het voor de hand ligt om partijen die aansprakelijk zijn vanwege een nalaten mogelijk minder verantwoordelijk te houden voor de ontstane schade. Indien ten aanzien van iedere dader aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan, zie ik voor het meewegen daarvan echter geen ruimte in het kader van de externe aansprakelijkheid, maar slechts in het kader van de interne draagplicht.31 In de derde plaats – en dit acht ik verreweg het belangrijkste – leidt de opvatting van Maes tot in mijn ogen onaanvaardbare uitkomsten. Als het probleem werkelijk is dat rechters terughoudend zijn in het aannemen van secundaire aansprakelijkheid omdat zij bang zijn dat de secundair aansprakelijke partij geen verhaal zal vinden bij de primair aansprakelijke partij,32 dan begrijp ik niet hoe een (externe) deelaansprakelijkheid voor de benadeelde tot billijker resultaten leidt dan hoofdelijke aansprakelijkheid. De benadeelde zal zich dan immers ook geconfronteerd zien met beperkte verhaalsmogelijkheden jegens de ‘primaire’ dader, en kan zich dan slechts op de ‘secundaire’ dader verhalen voor een beperkt deel van zijn schade. In de opvatting van Maes wordt het verhaalsrisico dus afgewenteld op de benadeelde, in plaats van op de aansprakelijke (!) ‘secundaire’ dader.33 Dat acht ik onaanvaardbaar.34 Daarnaast worden de transactiekosten voor de benadeelde groter naar mate er meerde ‘secundaire’ daders zijn,35 bijvoorbeeld indien sprake is van een opeenstapeling van fouten van meerdere toezichthouders (die allemaal causaal zijn voor de schade). Als het probleem werkelijk zou zijn dat rechters ten onrechte een te hoge aansprakelijkheidsdrempel hanteren, is de oplossing daarvoor niet om de aangesproken partijen vaker deelaansprakelijk te achten, maar om die partijen sneller aansprakelijk te achten voor de volledige schade die zij hebben veroorzaakt (zodat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn indien voor dezelfde schade meerdere personen aansprakelijk zijn). Het valt niet in te zien waarom een dader niet verplicht zou zijn om die volledige schade te vergoeden, vanwege het enkele feit dat er nog een andere dader is die dezelfde schade heeft veroorzaakt.

104. Groepsaansprakelijkheid. Waar art. 6:102 BW voorziet in hoofdelijke verbondenheid van verschillende partijen die elk op grond van de wet gehouden zijn tot schadevergoeding, kan aan hoofdelijke verbondenheid ook behoefte bestaan indien een onrechtmatige daad in groepsverband is gepleegd. Als slechts één van meerdere tot een groep behorende personen zich onrechtmatig gedraagt en daardoor schade toebrengt, ligt aansprakelijkheid van de overige groepsleden op grond van art. 6:162 BW niet voor de hand. Het is immers de vraag of die overige groepsleden zich wel onrechtmatig hebben gedragen, en zelfs indien dat het geval was, is het de vraag of hun gedragingen wel een condicio sine qua non zijn geweest voor het ontstaan van de schade; zij zouden zich kunnen verweren met de stelling dat de schade ook zonder hun deelname aan de groep zou zijn ingetreden.39 Op grond van art. 6:166 lid 1 BW kunnen echter alle deelnemers aan de groepsgedraging aansprakelijk zijn, en wel hoofdelijk. Voldoende daarvoor is dat één van hen een onrechtmatige daad beging, waarbij de kans op het aldus toebrengen van schade door de gedraging in groepsverband is vergroot en dat dit de groepsleden had behoren te weerhouden van hun deelname aan die gedraging; is het die groepsleden toerekenbaar dat zij niettemin hebben deelgenomen aan de gedraging, dan zijn zij hoofdelijk aansprakelijk.40 In feite vormt art. 6:166 lid 1 BW de grondslag voor een eigen onrechtmatige daad van de groepsleden die zelf niet de schade hebben veroorzaakt, namelijk het deelnemen aan een groepsgedraging terwijl zij dit niet hadden behoren te doen.41 Bij toepassing van art. 6:166 lid 1 BW is daarnaast voldoende dat er een causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige daad van het groepslid dat de schade toebracht en die schade. Er wordt dus in die zin van het causale verband geabstraheerd, dat de onrechtmatige groepsdeelname niet causaal hoeft te zijn voor de ontstane schade.42

105. Schadevergoeding wegens schending van mededingingsrecht.43 Sinds 10 februari 2017 geldt voor bepaalde44 schadevergoedingsvorderingen wegens schending van mededingingsrecht dat indien hierbij sprake is geweest van gemeenschappelijk optreden, de verschillende inbreukplegers hoofdelijk verbonden zijn (art. 6:193m lid 1 BW).45 Deze wettelijke regeling kent bijzondere regels inzake draagplichtverdeling (art. 6:193n BW) en schikkingen (art. 6:193o BW), die op punten afwijken van de algemene regeling van hoofdelijke verbondenheid in het Nederlandse recht.46

Voor gebeurtenissen die niet door deze nieuwe wetgeving worden bestreken, geldt art. 6:193m BW niet. Niettemin lijkt uit het arrest Tráficos Manuel Ferrer te volgen dat hoofdelijke aansprakelijkheid van ondernemingen ook reeds voortvloeit uit het Unierecht van vóór het temporeel toepassingsbereik van Richtlijn 2014/104/EU.47 In de Nederlandse lagere rechtspraak van vóór deze ontwikkeling(en), is geregeld hoofdelijke verbondenheid aangenomen op grond van art. 6:166 lid 1 BW.48 Zowel de Rechtbank Gelderland49 als de Rechtbank Rotterdam50 heeft verschillende inbreukplegers op de voet van art. 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk geacht. De redenering luidt dan dat de inbreukmakende gedragingen als groepsgedraging kwalificeren, waarvan de kans het daardoor ontstaan van schade de aangesproken inbreukpleger(s) had behoren te weerhouden van deelname aan die gedraging. Men kan zich afvragen of dit juist is, omdat inbreukmakende gedragingen weliswaar deels – impliciet of expliciet – op elkaar zullen zijn afgestemd (vgl. art. 101 VwEU en art. 6 Mw), maar niet noodzakelijkerwijs telkens de betrokkenheid van alle inbreukplegers vereisen. De Hoge Raad oordeelde in het arrest Vrachtwagendiefstal dat het gezamenlijk schenden van art. 140 Sr (lidmaatschap van een criminele organisatie) nog niet meebrengt dat de deelnemers hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van art. 6:166 BW, omdat “enkel de bewezen deelname aan een bepaalde organisatie of groep onvoldoende is om aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 lid 1 BW te kunnen aannemen voor alle vanuit de groep gepleegde onrechtmatige daden”.51 Om die reden meen ik dat van geval tot geval zal moeten worden bezien of sprake is van groepsaansprakelijkheid. Het arrest Sumal brengt overigens mee dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van tot dezelfde onderneming behorende juridische entiteiten rechtstreeks door het Unierecht wordt aangewezen.52 Is aldus sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid, dan is art. 6:166 BW in zoverre overbodig.