5.2 Uitzonderingen op de hoofdregel dat aandeelhouders in een verdwijnende vennootschap aandelen verkrijgen in het kapitaal van de verkrijgende vennootschap

Eén van de hoofdregels/gevolgen van een (grensoverschrijdende) fusie is dat aandeelhouders in een verdwijnende vennootschap aandelen verkrijgen in het kapitaal van de verkrijgende vennootschap.1 Deze regel kent een aantal uitzonderingen.

Een eerste uitzondering op deze hoofdregel is dat op grond van de ruilverhouding geen recht bestaat op aandelen.2 In dat geval kan een betaling in geld plaatsvinden. Deze betaling mag niet meer bedragen dan 10% van het nominale bedrag van de toegekende aandelen.3 Deze regeling vinden wij ook terug in onze oorspronkelijke (nationale) fusiewetgeving.4 De regeling van artikel 325 lid 2 is gebaseerd op artikel 3 van de Derde Richtlijn dat spreekt van bijbetaling. De wet spreekt niet van 'bijbetaling', maar eenvoudig van het recht op geld krachtens de ruilverhouding. Dat kan zowel een betaling zijn als een bijbetaling.5 Een redelijke uitleg maakt in beide gevallen, dus zowel bij een puur nationale fusie die gebaseerd is op de Derde Richtlijn als bij een grensoverschrijdende fusie die gebaseerd is op de Richtlijn GOF, mogelijk dat ook een betaling kan plaatsvinden. Anders zouden aandeelhouders die op basis van de ruilverhouding geen recht op nieuwe aandelen hebben buiten de boot vallen.6

Deze stelling is ook met zoveel woorden geuit door de Ondernemingskamer in het arrest inzake Shell:7

Een tweede uitzondering op de hoofdregel dat aandeelhouders in een verdwijnende vennootschap aandelen verkrijgen in het kapitaal van de verkrijgende vennootschap vinden wij bij de concernfusie. Deze kennen wij in twee varianten: de moeder-dochterfusie en de zusterfusie. Zij zijn in onze wet al een bekende figuur sinds de invoering van de fusiewetgeving.9 In het geval van een moeder-dochterfusie of zusterfusie worden er helemaal geen aandelen uitgegeven.

Een derde uitzondering is de driehoeksfusie. De aandeelhouders in een verdwijnende vennootschap krijgen geen aandelen in de verkrijgende vennootschap maar in een groepsmaatschappij.10 De driehoeksfusie is in beperkte zin ook mogelijk bij een grensoverschrijdende fusie. Die mogelijkheid wordt expliciet geboden door artikel 333c lid 3. Vereist is wel dat de verkrijgende vennootschap en de groepsmaatschappij die de aandelen toekent vennootschappen met zetel in Nederland zijn.11'12

Aan deze uitzonderingen is met de implementatie van de Richtlijn GOF nog een uitzondering toegevoegd. Deze vierde uitzondering op de genoemde hoofdregel is die waarbij als gevolg van een regeling tot bescherming van minderheidsaandeelhouders een aandeelhouder — wanneer aan een aantal voorwaarden is voldaan — in plaats van bewijzen van deelgerechtigdheid in de verkrijgende vennootschap voor zijn aandelen in een verdwijnende vennootschap schadeloosstelling krijgt. De regeling is een op zichzelf staande regeling en valt — net als de hiervoor genoemde tweede uitzondering — niet onder de 10%-regeling. In dit hoofdstuk staat deze uitzondering centraal.13