5.7 Voorstel voor nieuwe tekst artikel 333h

Artikel 333h heeft in de literatuur de nodige kritiek mogen ontvangen.1 Bij die kritiek zijn ook voorstellen gedaan om het artikel te wijzigen. Zandbergen2 bepleit een drietal wijzigingen.

In de eerste plaats pleit zij ervoor de bescherming van de minderheidsaandeelhouder te uniformeren en aldus ook van toepassing te verklaren op nationale fusies.3 Ik ben op zichzelf geen voorstander van die aanpassing. Er is een groot verschil tussen het zijn van aandeelhouder in een Nederlandse kapitaalvennootschap en het worden van aandeelhouder in een buitenlandse kapitaalvennootschap welke (mogelijk) beheerst wordt door regels die een aandeelhouder vooraf volledig onbekend zijn. Bij het verwerven van aandelen in een Nederlandse kapitaalvennootschap kan een aandeelhouder zijn (toekomstige) positie overzien.4 Natuurlijk is het zo hij als gevolg van een (nationale) juridische fusie geconfronteerd kan worden met een vennootschap die wat haar inrichting betreft op tal van punten verschilt van de vennootschap waarin hij de aandelen heeft verworven. Dergelijke gedaantewisselingen zijn echter ook mogelijk op grond van omzetting, splitsing, statutenwijzigingen, uitgifte van aandelen, intrekking van aandelen en conversie van aandelen.

Een aandeelhouder die instapt, weet dat dergelijke veranderingen kunnen plaatsvinden. Hij onderwerpt zich eraan of hij zorgt voor voldoende bescherming in statutaire regelingen of aandeelhoudersovereenkomsten.

Iets anders is de door Schutte-Veenstra opgebrachte vraag of uniformering niet moet plaatsvinden omdat een verschil in nationale en grensoverschrijdende fusies mogelijk een ongeoorloofde beperking oplevert van het vestigingsrecht. Zie daarover § 5.3. De motivering voor uniformering is dan een andere dan die ik bij Zandbergen vermoed. Uniformering is dan geen wens maar een noodzakelijk gevolg van de overtreding van een verbodsbepaling.

Ik vermoed dat ook Zandbergen twijfelt of artikel 333h wel de aangewezen plaats is om de haar voor ogenstaande wijziging door te voeren. Zij het in mijn ogen op een verkeerde grond, haast zij zich een lans te breken voor een algemene bescherming voor minderheidsaandeelhouders via de geschillenregeling. Daarbij haakt zij aan bij een door Bulten gedaan voorstel om minderheidsaandeelhouders te beschermen via een `volgrecht'.5 Dit recht komt er in essentie op neer dat een minderheidsaandeelhouder (A) die geconfronteerd wordt met een machtige positie van een medeaandeelhouder (B) doordat B van een derde aandeelhouder (C) zijn aandelen heeft verkregen, C als uittreder mag volgen. In feite een statutaire6 of wettelijke7 'Tag Along-bepaling'.

Dit volgrecht beveelt Zandbergen ook aan in het kader van haar tweede punt van kritiek en als oplossing voor wat zij aanduidt als het `prisoners dilemma'. Ik onderschrijf haar vrees dat aandeelhouders zich bij hun stemgedrag omtrent de grensoverschrijdende fusie weleens zouden kunnen laten leiden door andere motieven dan economische. Een minderheidsaandeelhouder kan geconfronteerd worden met meer uittreders dan hij verwacht had. Als gevolg daarvan kan de macht van een of meer groot aandeelhouders relatief groter worden en de positie van een minderheidsaandeelhouder vice versa kleiner. Zekerheidshalve zal een aandeelhouder daarom tegen de fusie kunnen stemmen om in ieder geval zijn uittreedrecht te behouden. Denken veel medeaandeelhouders ook zo, dan bestaat het gevaar dat de vereiste meerderheid niet behaald wordt en de fusie geen doorgang vindt. Door de voor het voorstel stemmende minderheidsaandeelhouder het volgrecht toe te kennen kan voorkomen worden dat aandeelhouders defensief stemmen. Blijkt later dat als gevolg van het aantal uittreders de positie van een voor het voorstel stemmende aandeelhouder een 'benarde' is geworden8 dan heeft hij alsnog het recht om uit te treden. Deze laatste uittreedmogelijkheid is een op zichzelf staande en wordt niet geregeld door artikel 333h.

Ik voel niet veel voor een dergelijke oplossing. Een grensoverschrijdend fusietraject is al ingewikkeld genoeg. Het nog ingewikkelder maken van dit proces zal de grensoverschrijdende activiteiten die de fusie nu juist dient te bevorderen niet ten goede komen. Het volgrecht op zichzelf vind ik een mooie gedachte, maar niet als spijtregeling voor oorspronkelijke voorstemmers. De vraag of een aandeelhouder in een benarde positie is gekomen, wordt beantwoord op subjectieve gronden. De huidige regeling schept in die zin duidelijkheid; of de fusie gaat niet door of een aandeelhouder die aan de vereisten heeft voldaan kan uittreden.

De voorstellen die Zandbergen doet gaan buiten artikel 333h om. Weliswaar gelden zij als oplossing voor de door haar in artikel 333h gesignaleerde zwakten, maar zij tasten de tekst van het huidige artikel 333h niet aan.

Dat geldt gedeeltelijk ook voor de door haar als derde genoemde zwakte. De afwikkeling van de schadeloosstelling kan een vertragende werking op de fusie hebben. Zandbergen stelt voor, in navolging van het systeem zoals dat in Duitsland geldt, te bepalen dat de procedure tot vaststelling van de schadeloosstelling9 van rechtswege overgaat op de verkrijgende vennootschap. Dat op zichzelf is een mooie gedachte. Wanneer bij de fusie de zogenaamde 'verkorte procedure' wordt gevolgd hoeft de schadeloosstelling nog niet te zijn afgewikkeld.10 Echter, een dergelijke regeling laat onverlet het bepaalde in artikel 10 lid 3 van de Richtlijn GOF. Daarin is bepaald dat deze verkorte procedure alleen mogelijk is indien `de andere fuserende vennootschappen uit lidstaten waar niet in dergelijke procedures is voorzien bij de goedkeuring van het voor een grensoverschrijdende fusie (...) uitdrukkelijk de mogelijkheid aanvaarden dat op een dergelijke procedure een beroep wordt gedaan voor de rechter die rechtsbevoegdheid heeft ten aanzien van die fuserende vennootschap.' Deze bepaling staat de dwingende toepassing van het door Zandbergen voorgestelde systeem in de weg.

Niettemin ben ook ik van mening dat artikel 333h aanpassing behoeft. Hiervoor heb ik de toepassingsmogelijkheden van artikel 333h nader geanalyseerd. Het valt daarbij op dat de Richtlijn GOF enerzijds een ruimer toepassingsgebied lijkt te geven dan waarvoor de Nederlandse wetgever door de keuze voor 'de aandeelhouder (...) die tegen het fusiebesluit heeft gestemd' in artikel 333h heeft gekozen. De Richtlijn GOF lijkt zich niet te verzetten tegen een ruime toepassingssfeer. Een waarbij ook andere stakeholders dan alleen minderheidsaandeelhouders en certificaathouders worden beschermd. In vervolg op de opmerkingen die ik in § 5.5.7.3 maakte rond het in de Engelse tekst van de Richtlijn GOF gebruikte woord `members', zou ik wel als vereiste willen laten gelden dat de betreffende stakeholder is opgenomen in het aandeelhoudersregister of certificaathoudersregister van de vennootschap. Dat sluit aan bij de definitie die de Engelse wet aan het begrip 'member' toekent. Mede daarvan is het gevolg dat houders van certificaten van aandelen die zonder medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven buiten de regeling vallen.11

Opmerkelijk is dat de wetgever de mogelijkheid tot uittreding in expliciete bewoordingen slechts biedt aan de houders van certificaten als bedoeld in artikel 118a. Weliswaar zullen zij in veel gevallen het stemrecht in de algemene vergadering kunnen uitoefenen en dus tegen het voorstel om tot de fusie te besluiten kunnen stemmen, maar wanneer de wetgever — hoewel een ruimere toepassing nastrevend toch zoveel mogelijk zou willen aansluiten bij de Richtlijn GOF is dat geen vereiste. Deze spreekt van 'deelgerechtigden die zich tegen de fusie hebben verzet'. Zou de wetgever met het bedoelde artikellid dan misschien bedoeld hebben andere certificaathouders uitdrukkelijk uit te sluiten?

De wettekst noch de Memorie van Toelichting wijzen in die richting. De Memorie van Toelichting geeft weliswaar aan dat de positie van een '118a certificaathouder' de facto goed te vergelijken is met de minderheidsaandeelhouder12 maar dat hoeft niet te impliceren dat anderen wier positie wellicht in (iets) mindere mate vergelijkbaar is, zijn uitgesloten. Daarnaast lijkt de Minister de positie van bepaalde aandeelhouders die nu buiten de boot dreigen te vallen13 juist expliciet te willen beschermen. De Minister stelt dat de uittreedregeling bedoeld is 'voor die gevallen waar de aandeelhouder bezwaren heeft tegen het voorstel, maar gelet op de stemverhoudingen niet zal worden gehoord' .14 Daaronder vallen zonder twijfel alle aandeelhouders zonder stemrecht.

De tekst van artikel 333h beperkt toepasselijkheid kennelijk tot aandeelhouders en artikel 118a-certificaathouders die tegen de fusie stemmen. Ten aanzien van de artikel 118a-certificaathouders heb ik geconstateerd dat de wet een omissie kent als gevolg van een niet doorgegane voorgestelde wijziging van artikel 118a. Om die te repareren heb ik in § 5.5.4 een voorstel gedaan voor een nieuwe tekst van artikel 333h lid 4. Die reparatie is alleen nodig indien de wetgever vasthoudt aan de groep van stakeholders die thans van de regeling gebruik lijken te kunnen maken. Bij een uitbreiding kan, in combinatie met wijziging van de leden 1 tot en met 3, lid 4 vervallen.

Ik heb aangegeven dat de regeling naar mijn idee zou moeten worden uitgebreid voor houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen en voor aandeelhouders die als gevolg van overgang van stemrecht bij een pandrecht of recht van vruchtgebruik zelf het stemrecht ontberen. Hetzelfde geldt mijns inziens voor aandeelhouders aan wie het stemrecht wel maar het vergaderrecht niet ontnomen is op grond van artikel 87a/195a en/of artikel 87b/ 195b. Tot slot meen ik dat de regeling ook open moet staan voor de houders van stemrechtloze aandelen in de flex-BV.

Een en ander kan worden bereikt door artikel 333h te doen luiden:

Met deze tekst is nog geen voorziening getroffen voor de bijzondere situatie dat de certificaathouders en aandeelhouders die het stemrecht niet zelf kunnen uitoefenen zelf aangeven tegen de fusie te zijn maar dat degenen die ten aanzien van hun participatie stemmen (het administratiekantoor, de pandhouder of de vruchtgebruiker) wel vóór de fusie stemmen. Dat kan — zoals ik al aangaf — leiden tot bijzondere situaties waarbij de meerderheid voorstemt maar ook de meerderheid uittreedt. Dat effect kan voor deze gevallen worden genivelleerd door het besluit tot fusie te nemen onder de voorwaarde dat niet meer dan een bepaald percentage zich aanmeldt voor uittreding.

Wanneer het begrip 'minderheid' een duidelijkere omlijning zou moeten hebben zou een koppeling gemaakt kunnen worden aan (50% van) het geplaatste kapitaal.