5.15 Mogelijke gevolgen van het tekstuele verschil tussen SE Verordening en Richtlijn GOF alsook de tekst van artikel 333h

De in de vorige paragraaf getrokken conclusie dat artikel 333h op een SE fusie van toepassing is, zou moeten worden genuanceerd wanneer de bepaling in strijd zou zijn met de SE Verordening of tot grensoverschrijdende tegenstrijdigheden zou leiden.

De tekst van de SE Verordening is in dat kader van belang. In artikel 24 lid 2 wordt de mogelijkheid geboden tot bescherming van minderheidsaandeelhouders die tegen de fusie zijn. De Richtlijn GOF lijkt ruimer waar deze spreekt van een regeling ter bescherming van `deelgerechtigden' .1 Het verschil in terminologie in de Nederlandse teksten is geen toevallig vertalingverschil. Ook de Engelse teksten maken een expliciet onderscheid.2

Geabstraheerd van mijn visie dat artikel 333h een ruimer toepassingsbereik zou kunnen krijgen dan de tekst van artikel 333h nu mogelijk lijkt te maken, kan al wel geconstateerd worden dat de in de Nederlandse wet opgenomen regeling in zoverre een ruime regeling is die naast bepaalde aandeelhouders ook bepaalde certificaathouders beschermt. Certificaathouders als bedoeld in artikel 118a kunnen niet worden aangemerkt als aandeelhouders.3 Artikel 333h is daarmee ruimer dan de tekst van de SE Verordening tenzij de certificaathouders die op grond van de regeling beschermd worden kunnen worden aangemerkt als 'de houders van effecten, andere dan aandelen, waaraan bijzondere rechten in de fuserende vennootschappen zijn verbonden', zoals genoemd in artikel 24 lid 1 sub c SE Verordening. Dat lijkt mij niet het geval.4

Dat zowel Richtlijn GOF als SE Verordening de mogelijkheid geven een regeling ter bescherming van bepaalde stakeholders in de nationale wet op te nemen, impliceert dat het opnemen van een dergelijke regeling er één van bijzondere aard is. Dat is ook juist omdat de regeling een afwijking geeft van een van de hoofdregels/ gevolgen van de fusie, welke overigens in Richtlijn GOF en SE Verordening verschillend wordt beschreven.

De SE Verordening geeft als hoofdregel in artikel 29 lid 1 letter b dat de aandeelhouders van de overgenomen vennootschap aandeelhouders worden van de overnemende vennootschap.

De Richtlijn GOF geeft als hoofdregel in artikel 14 lid 1 letter b, dat de deelgerechtigden van de overgenomen vennootschap deelgerechtigden worden van de overnemende vennootschap.

De Derde Richtlijn spreekt eveneens slechts van aandeelhouders.5

In het licht van de tekst van de SE Verordening is de bescherming van de artikel 118a-certificaathouders geen afwijking van de hoofdregel en daarmee ook niet in strijd met de SE Verordening. Het gaat vanuit deze benadering om een typisch aanvullende (fusie)voorschrift dat niet direct volgt uit de Derde Richtlijn en dat in de leer van De Kluiver toch toepassing vindt bij een grensoverschrijdende SE fusie voor zover zij niet strijdig is met de SE Verordening en niet tot grensoverschrijdende tegenstrijdigheden leidt. Aan die voorwaarden lijkt te worden voldaan, temeer omdat de regeling de grensoverschrijdende fusie op grond van de Richtlijn GOF en de SE fusie verder harmoniseert.

Wanneer een wettelijke bepaling van nationaal recht niet in strijd is met een verordening wil dat nog niet zeggen dat daarmee ook alle specifieke artikelen van die verordening op het ruimere toepassingsgebied toepasselijk zijn. Daarmee bedoel ik dat de artikelen die de SE Verordening koppelt aan de beschermingsregeling van minderheidsaandeelhouders niet per definitie zien op gevallen waarin ook anderen (lees: certificaathouders) beschermd worden. De SE Verordening koppelt niet veel artikelen aan de minderheidsbescherming. Artikel 25 SE Verordening voorziet in de mogelijkheid dat de notaris het pre fusie attest kan afgeven indien een procedure ter bescherming van minderheidsaandeelhouders aanhangig is gemaakt en de overige fuserende vennootschappen hebben aanvaard dat op die procedure een beroep wordt gedaan. Het artikel komt overeen met artikel 10 lid 3 Richtlijn GOF, zij het dat ook hier het verschil in terminologie gebruikt wordt met de bewoordingen 'minderheidsaandeelhouders' en 'deelgerechtigden die de minderheid vormen'. Artikel 25 SE Verordening ziet niet op de certificaathouders met het gevolg dat de notaris bij een SE fusie het pre fusie attest wel zou kunnen afgeven ingeval de schadeloosstelling voor de uittredende certificaathouders nog niet zou zijn afgewikkeld en de overige fuserende vennootschappen evenmin hebben aanvaard dat op de aanhangige beschermingsprocedure een beroep wordt gedaan. Echter, de nationale regeling van artikel 333i lid 4 verbiedt de notaris ook in deze situatie het pre fusie attest af te geven.

In § 5.7 deed ik een voorstel voor een nieuwe tekst van artikel 333h. De door mij voorgestelde tekst past in de benadering als hier omschreven. Een ruimere regeling binnen de grenzen van de Richtlijn GOF is niet in strijd met de SE Verordening.

Alles overziend is het misschien nog niet zo'n slechte gedachte te veronderstellen dat de wetgever bij het opstellen van de Uitvoeringswet van de SE Verordening bewust geen gebruik heeft gemaakt van de beschermingsmogelijkheid die geboden werd. Door te opteren voor de regeling onder de nieuwe tekst van de Richtlijn GOF met het resultaat de (artikel 118a-) certificaathouders door de gelaagde structuur nu ook bij een SE fusie te beschermen is een mogelijk diepgaande discussie over de vraag of certificaathouders niet beschermd dienen te worden bij een grensoverschrijdende SE fusie voorkomen.