5.4 De voorwaarden voor schadeloosstelling

Om de schadeloosstelling te krijgen dient aan een aantal voorwaarden te worden voldaan. In de eerste plaats moet de verkrijgende vennootschap een vennootschap zijn naar het recht van een andere lidstaat1 Vanuit Nederland bezien moet het dus gaan om een outbound fusie. Is de verkrijgende vennootschap er een naar Nederlands recht dan geldt de regeling niet. In dat geval blijven de minderheidsaandeelhouders in de verkrijgende Nederlandse vennootschap de gebruikelijke rechtsmiddelen ter beschikking staan.

Een tweede vereiste is dat de aandeelhouder die een recht op schadeloosstelling op grond van de regeling wil verkrijgen tegen het voorstel tot fusie zal moeten stemmen.2

Hier wordt van de potentiële ex-aandeelhouder wel een actieve opstelling verwacht. Het niet verschijnen op de algemene vergadering waarin over het voorstel tot fusie wordt gestemd of het daarin lijdzaam toezien, heeft tot gevolg dat het recht om uit te treden verspeeld wordt.3 Een verdere of latere motivatie, bijvoorbeeld bij het indienen van het verzoek tot schadeloosstelling, is niet nodig.4 Om te kunnen bewijzen dat de betreffende aandeelhouder aan dit vereiste heeft voldaan zal hij moeten eisen dat in de notulen van de algemene vergadering waarin hij tegen het voorstel tot fusie stemt uitdrukkelijk melding wordt gemaakt van zijn stemgedrag. Hier tekent zich een belangrijke en oplettende taak voor de notaris af; hij zal in de betreffende vergadering aanwezig zijn nu de wet vereist dat de notulen van de algemene vergadering waarin tot de fusie wordt besloten, worden opgemaakt bij notariële akte.5 Het is de taak van de notaris te zorgen dat er juiste melding wordt gemaakt van wie er tegen de fusie stemt.6

Met verwijzing naar de Memorie van Toelichting bij de Implementatiewet Richtlijn GOF merkt Gepken-Jager op dat in geval van `proxy sollicitation' de steminstructies beschikbaar zijn.7 Dat is juist, maar het gaat daar om een instructie.

De wettelijke regeling vereist dat voor de toepassing van de regeling ook daadwerkelijk conform de instructie gestemd wordt. Met andere woorden, wordt er in de algemene vergadering in strijd met verleende instructies gestemd dan kan de betreffende aandeelhouder geen gebruik maken van het uittreedrecht. Misschien wat theoretisch van aard, maar de notulerende notaris zal geen oordeel kunnen geven over wie zich op de uittreedregeling kan beroepen. Wanneer een gevolmachtigde van twee aandeelhouders de instructie heeft gekregen om tegen de fusie te stemmen maar hij doet dat maar namens één aandeelhouder, dan zal duidelijk gemaakt moeten worden om welke aandeelhouder het gaat.

De voorzitter van de vergadering of de notulerende notaris zal wanneer een aanwezige stemt moeten vaststellen namens wie hij stemt. Stemt hij niet voor alle volmachtgevers hetzelfde dan zal expliciet gevraagd moeten worden namens wie welke stem wordt uitgebracht.

Ten derde moet een verzoek om schadeloosstelling worden ingediend binnen een maand na de datum van het besluit.8 De mogelijkheid bestaat dat een besluit tot fusie wordt genomen onder een (opschortende) voorwaarde. Gedacht kan worden aan de bepaling van artikel 333k lid 6.9 Het is niet relevant of het besluit al dan niet wordt genomen onder opschortende voorwaarde. Het gaat erom dat er een ijkmoment is vanaf wanneer de procedure gestart kan worden. Dat moment dient eenvoudig en objectief bepaalbaar te zijn. Dat lijkt te meer redelijk nu het gaat om de bescherming van de minderheidsaandeelhouder. Het zou onredelijk zijn van hem een vergaande onderzoeksplicht te eisen om te bezien of het besluit ook daadwerkelijk van kracht is geworden.10

Uit de gestelde voorwaarden blijkt niet of een aandeelhouder verplicht ten aanzien van al zijn aandelen tegen het voorstel tot fusie moet stemmen. Hoe moet bijvoorbeeld worden omgegaan met een aandeelhouder die op een deel van zijn aandeel voor het voorstel stemt en op een deel van zijn aandelen tegen stemt? In het hiervoor geschetste voorbeeld van degene die door meer aandeelhouders gevolmachtigd is kan dat nog breinbrekers opleveren. Stel dat A en B ieder 100 aandelen houden.

C stemt namens hen in de vergadering en stemt op 100 aandelen voor het voorstel tot fusie en op 100 aandelen tegen. Na afloop verklaart C dat de 100 tegenstemmen zijn uitgebracht op 50 aandelen van A en op 50 aandelen van B. In § 5.5.6 wordt op een dergelijke situatie ingegaan voor het geval aandelen gecertificeerd zijn en het administratiekantoor gedifferentieerd wenst te stemmen.11 Die situatie moet onderscheiden worden van de situatie dat er sprake is van een aandeelhouder wiens aandelen niet gecertificeerd zijn. Ten aanzien van een zodanige aandeelhouder meen ik dat gedifferentieerd stemmen de toepasselijkheid van het uittreedrecht in de weg staat. De regeling is er ter bescherming van de aandeelhouder die de fusie niet kan tegenhouden en niet wenst te participeren in een buitenlandse vennootschap. Zijn insteek moet zijn dat de fusie niet doorgaat. Dat dient hij kenbaar te maken met zijn ultieme middel daartoe: het totale stemrecht in de algemene vergadering.

De regeling is voorts niet duidelijk over de vraag om welke aandelen het gaat. Aandelenbezit kan fluctueren. Bij beursgenoteerde aandelen is fluctuatie van het pakket als gevolg van aan- en verkoop door een vermogensbeheerder niet ondenkbaar. Maar ook binnen een niet-genoteerde onderneming kan het aantal aandelen dat een aandeelhouder houdt fluctueren, bijvoorbeeld als gevolg van vererving.

Voor het tijdstip dat bepaalt welke door de aandeelhouder gehouden aandelen onder de regeling vallen komen wat mij betreft drie momenten in aanmerking:

De keuze voor een van de momenten wordt mede bepaald door de bepaling van lid 3 van artikel 333h: 'De aandelen waarop het verzoek betrekking heeft, vervallen op het moment dat de fusie van kracht wordt.'

De tekst laat alle ruimte fluctuaties in het aandelenbezit die zich hebben voorgedaan tussen het moment van de algemene vergadering en het moment waarop het verzoek wordt gedaan, in het verzoek mee te nemen.

Afhankelijk van de formulering van het verzoek biedt de tekst ook de ruimte om nadien verkregen aandelen mee te nemen. De tekst laat echter ook de ruimte om aandelen die vervreemd worden na het tijdstip van het verzoek niet te laten vervallen.

De wettekst lijkt de mogelijkheid te openen om aandelen die een andere aandeelhouder van de uittreder overneemt vóór de fusie te laten bestaan. Er is ook geen noodzaak om die aandelen te laten vervallen. Gezien de tekst van de wet is dat wel een automatisme. De aandelen waarop het verzoek ziet, vervallen, ongeacht wie de houder daarvan is op het moment van de fusie.

De regeling lijkt zich niet te verzetten tegen een algemene, flexibele omschrijving als 'alle aandelen die X op het moment van de fusie zal houden'.

Een aantal nuanceringen past wel bij deze open formulering. Het aantal aandelen dat bij de fusie vervalt, kan invloed hebben op de ruilverhouding van de aandelen.12 Dat aantal kan voorts leiden tot zeggenschapsverschuivingen.13

De gevolgen van deze elementen vragen om een duidelijke afbakening van het aantal aandelen waarop de regeling betrekking zal hebben. Ook moet voorkomen worden dat tussen het moment van het verzoek tot schadeloosstelling en de feitelijke fusie handel plaatsvindt omdat de waarde van een aandeel als gevolg van een bepaalde gebeurtenis in bijzonder mate naar beneden afwijkt ten opzichte van de prijs die per aandeel uitgekeerd wordt op grond van de uittreedregeling. De regeling is immers een schadeloosstellingsregeling en geen instrument om voordelen te behalen. Wordt per aandeel E 100,- betaald als schadeloosstelling en is de waarde van een aandeel inmiddels gedaald tot E 70,- dan moet een uittreder niet de mogelijkheid hebben aandelen bij te kopen en voor het bedrag van E 100,- in de schadeloosstellingsregeling mee te nemen. Geen bezwaar heb ik tegen de omgekeerde situatie; een aandeelhouder verkoopt een deel van zijn aandelen voor de fusie. Hij krijgt dan de vergoeding voor de aandelen die hij nog houdt op het moment van fusie. Dat past ook in de gedachte dat hij kan uittreden en een vergoeding krijgt voor de aandelen die vanwege zijn uittreden vervallen.

Of de aandeelhouder na de algemene vergadering van aandeelhouders nog aandelen verwerft heeft hij zelf in de hand. Gezien de oproepingstermijn voor de vergadering weet hij ruim van te voren of er over een fusie gestemd gaat worden. Is hij tegen de fusie en wil hij gebruik maken van de uittreedregeling dan dient hij tijdig maatregelen te nemen om te voorkomen dat zijn pakket uitbreidt na de algemene vergadering. Bij beursgenoteerde aandelen kan hij zijn bank of vermogensbeheerder daartoe tijdig instructies geven.

Ten aanzien van aandelen die worden verkregen onder algemene titel kan verdedigd worden dat ook met betrekking tot de uittreedregeling de verkrijger de positie van de oorspronkelijke houder voortzet. Was deze minderheidsaandeelhouder en heeft hij tegen het fusievoorstel gestemd dan kan de verkrijger alsnog het verzoek doen. Voldeed de oorspronkelijke houder niet aan de voorwaarden (hij was geen minderheidsaandeelhouder of hij heeft niet tegengestemd) dan komen de aandelen niet in aanmerking.

Ik zie aldus een aantal bezwaren tegen een zodanig ruime toepassing dat ook aandelen die worden verkregen na de algemene vergadering onder de regeling vallen. Een uitzondering geldt voor een verkrijging onder algemene titel van aandelen waarop de oorspronkelijke houder tegen de fusie heeft gestemd. Deze aandelen hoeven niet meegenomen te worden in het verzoek dat de uittreder doet ten aanzien van de aandelen die hij zelf hield op het moment van de algemene vergadering.

Geen bezwaren zie ik tegen het buiten de regeling vallen van aandelen waarop weliswaar tegen de fusie is gestemd maar die worden vervreemdt vóór de fusie.

Het verzoek kan zien op die aandelen die de aandeelhouder zal houden op het moment van de fusie met een maximum van het aantal aandelen dat hij hield ten tijde van de algemene vergadering van aandeelhouders waarin hij tegen de fusie heeft gestemd.

Is de verdwijnende vennootschap beursgenoteerd, dan hoeft van deze systematiek niet te worden afgeweken. Ook de aandelen die de aandeelhouder feitelijk verwerft in de periode gelegen tussen de registratie van zijn aandelen en de vergadering kunnen in de regeling worden meegenomen. De informatie die wordt verkregen op de vergadering zal medebepalend zijn voor het stemgedrag van de aandeelhouder. Voor alle alsdan door hem gehouden aandelen moet hij schadeloos gesteld kunnen worden.