4.2.3 Uit het publiek aangetrokken kapitaal

Het kapitaal dat collectief wordt belegd, moet uit het publiek worden aangetrokken.1 Een nadere invulling van het begrip publiek ontbreekt. Volgens Van Damme worden hiermee beleggingsclubs uitgesloten aangezien zij niet open staan voor het publiek maar het ervan lidmaatschap beperkt is tot een selectief aantal beleggers.2 Ook worden naar zijn opinie instellingen uitgesloten die hun aanbod doen aan slechts bepaalde categorieën beleggers. Hij geeft hierbij als voorbeeld pensioenfondsen, verzekeraars en werkgevers die aandelen aanbieden aan werknemers van het eigen bedrijf.3 Hij stelt echter ook dat het aanbod niet gericht hoeft te zijn aan eenieder, dus niet aan het volledige publiek.4 Een groot deel van het publiek, zoals iedereen binnen een bepaalde beroepsgroep, zou al volstaan. Ook Zetzsche deelt de opinie dat het dient te gaan om een breed publiek. Hij spreekt van een anoniem, potentieel onbeperkt publiek.5

Voor icbe’s moet het publiek in ieder geval wel (deels) uit de Europese Unie komen. Instellingen die hun deelnemingsrechten uitsluitend aan publiek uit derde landen verkopen, vallen niet onder de Icbe-Richtlijn.6 Dat verhindert volgens de CSSF niet dat een instelling wel genoteerd mag worden aan een Europese beurs.7 Pas als een instelling opneemt in de fondsdocumentatie dat de deelnemingsrechten uitsluitend verkocht mogen worden buiten de Europese Unie, valt hij buiten de reikwijdte van de Icbe-Richtlijn.8

Ook moet het als gevolg van een bepaling in de statuten of het fondsreglement niet onmogelijk zijn om de deelnemingsrechten in de lidstaat van herkomst te verkopen.9 Deze bepaling is opgenomen om toezichtsarbitrage te voorkomen en om het vertrouwen in de doeltreffendheid van het toezicht te bevorderen.10 Dat wil overigens niet zeggen dat de deelnemingsrechten in de lidstaat van herkomst verkocht moeten worden. Een icbe heeft de vrijheid de lidstaat/lidstaten te kiezen waar haar deelnemingsrechten worden verhandeld.11 Het gaat er uitsluitend om dat dit niet onmogelijk is.

Het kapitaal moet overigens niet alleen uit het publiek worden aangetrokken, in de Richtlijn is ook bepaald dat als de verkoop van de deelnemingsrechten niet bij het publiek in de Gemeenschap of in enig deel ervan wordt bevorderd, de instelling niet onder de Icbe-Richtlijn valt.12

De Richtlijn zelf werkt deze bepaling niet verder uit. Het is onduidelijk wat onder ‘bevorderen’ wordt verstaan.13

Volgens Van Damme is niet het resultaat leidend, maar de inspanningen die zijn verricht.14 Als er wel deelnemingsrechten zijn verkocht maar de verkoop ervan niet bevorderd is, is er in zijn optiek geen sprake van bevorderen en valt de instelling dus niet onder de Icbe-Richtlijn.15 In de praktijk is dat overigens moeilijk voor te stellen omdat de verkoop van deelnemingsrechten pas plaats kan vinden nadat de vergunning is verleend. Dan is de instelling dus al een icbe. Het lijkt mij ver gaan om vervolgens de vergunning weer in te trekken. Mogelijk is zijn toelichting ingegeven vanuit het oogpunt om niet onbedoeld instellingen onder de reikwijdte van de Richtlijn te laten vallen en was het niet het idee om een barrière op te werpen voor instellingen om eronder te mogen vallen.

Interessant is zijn observatie ten aanzien van de vraag of er sprake is van bevorderen aan het publiek als de verkoop slechts wordt bevorderd bij een deel van het publiek, in zijn voorbeeld de medische professie.16 Zijn antwoord op die vraag is niet per definitie bevestigend. Hij stelt zelfs dat in dat geval kan worden betoogd dat het gaat om slechts een deel van het publiek en dat dus niet aan het vereiste van de Richtlijn wordt voldaan om de verkoop te bevorderen bij het (gehele) publiek. Dat geldt temeer daar de intentie van de Richtlijn is geweest deze alleen te richten op instellingen die aan een breed publiek worden aangeboden.

Van groot belang is hierbij de vraag wat onder ‘bevorderen’ wordt verstaan. Van Damme stelt dat uit de notulen van de Commissie blijkt dat van bevorderen niet alleen sprake is als er geadverteerd wordt maar dat het om promotionele activiteiten in brede zin gaat, waaronder directe verkoop.17 De interpretatie hiervan zal van lidstaat tot lidstaat verschillen, zo geeft ook de CSSF aan.18 In Luxemburg gaat het om daadwerkelijk adverteren via radio, televisie of advertenties. Nu lijkt het internet hiervoor het aangewezen medium. De hiervoor aangehaalde richtsnoeren van ESMA inzake abi’s kennen dit onderwerp niet. Daarin wordt wel het criterium ‘kapitaal ophalen’ nader uitgewerkt, maar dit is niet gelijk aan de verplichting de verkoop te bevorderen.19

Het lijkt voldoende dat de bevordering eenmalig plaatsvindt. ESMA heeft in richtsnoeren inzake gestructureerde icbe’s duidelijk gemaakt dat het voor bepaalde type icbe’s, te weten gestructureerde icbe’s, mogelijk is om na de initiële marketingperiode geen inschrijvingen meer toe te staan.20 Het is zelfs een voorwaarde voor het gebruik van een bepaalde risicobeheermethode. Dat geeft aan dat het mogelijk is voor icbe’s om inschrijvingen niet te accepteren. Het zou echter vreemd zijn als de uitgifte van deelnemingsrechten in een icbe dan wel bevorderd zou moeten worden.

In de praktijk komt het wel eens voor dat een icbe wordt gesloten voor nieuwe deelnemers (hard closure) of moeilijk toegankelijk wordt gemaakt voor nieuwe deelnemers door barrières zoals toetredingskosten op te leggen (soft closure). Deze maatregelen worden bijvoorbeeld genomen voor icbe’s die zo populair zijn dat nieuwe instroom het uitvoeren van het beleggingsbeleid bemoeilijkt.