6.4.2.3 Wetenschappelijke bekendheid

In beginsel geldt als minimumvereiste voor aansprakelijkheid dat de aard, inhoud en omvang van het risico wetenschappelijk bekend zijn.1 Met andere woorden, het risico in abstracto moet bekend zijn. De stand van de wetenschap en techniek bepaalt de bodem; bij wetenschappelijke onbekendheid van het risico en de effectiviteit van de voorzorgsmaatregelen, kan er geen verplichting bestaan tot het nemen van (de betreffende) voorzorgsmaatregelen.2 Er moet, met andere woorden, een (natuurwetenschappelijk) verband kunnen worden gelegd tussen de (aard van de) handeling en de (ernst van de) schade. Franken noemt dit de ‘generieke causaliteit’.3 Er is voldaan aan generieke causaliteit als er wetenschappelijk eenduidige kennis is over: a) de potentie om schade te veroorzaken; b) voorwaarden waaronder het gevaar zich kan verwezenlijken; en c) de gevolgen van verwezenlijking van het risico.4

Stel A woont al enkele jaren in de buurt van een landbouwperceel waar fruit wordt geteeld. Op een gegeven moment wordt bij hem de ziekte van Parkinson vastgesteld. A meent dat de ziekte is ontstaan door blootstelling aan chemische gewasbeschermingsmiddelen die worden gebruikt bij de fruitteelt. Hoewel het vermoeden bestaat dat de ziekte van Parkinson samenhangt met het ‘wonen in de buurt van een bepaald gewas’, is het niet aannemelijk dat aan de eis van generieke causaliteit is voldaan. Daarvoor bestaat een te grote wetenschappelijke onzekerheid omtrent de relatie tussen bestrijdingsmiddelen en de gezondheid van omwonenden.5

De eis van generieke causaliteit wordt niet alleen ten aanzien van art. 6:162 BW gesteld. Ook bij de kwalitatieve aansprakelijkheden geldt wetenschappelijke bekendheid van het gebrek als bodem van de aansprakelijkheid. In art. 6:173 BW is dit bekendheidsvereiste opgenomen in de tekst van de wet (“waarvan bekend is”). Art. 6:175 BW kent een vergelijkbaar bekendheidsvereiste. Aansprakelijkheid bestaat alleen indien op het moment van de schadeveroorzakende gebeurtenis bekend was dat de stof een ernstig gevaar kan opleveren. Verder vormt in het productaansprakelijkheidsrecht de wetenschappelijke bekendheid van het risico een rem op een te ruime aansprakelijkheid. Artikel 6:186 lid 1 aanhef en onder e BW bepaalt dat de producent niet aansprakelijk is indien het op grond van de wetenschappelijke en technische kennis op het tijdstip waarop hij het product in het verkeer bracht onmogelijk was het bestaan van het gebrek te ontdekken. Dit zogenaamde ontwikkelingsrisicoverweer houdt in dat de producent niet aansprakelijk is, indien hij niet op de hoogte kon zijn van het risico in abstracto. Dat een concrete, individuele producent niet op de hoogte was van de mogelijke gebrekkigheid doet niet ter zake.6

De tekst van artikel 6:174 BW bevat geen bekendheidsvereiste. Ook in de parlementaire geschiedenis is geen aandacht besteed aan het geval dat het gevaar (wetenschappelijk en technisch gezien) onbekend is.7 In de rechtspraak is de vraag gerezen of onbekendheid van het gevaar een reden is om aansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:174 BW af te wijzen. De Hoge Raad heeft zich in het Wilnis-arrest over deze vraag gebogen. In deze zaak voerde het Hoogheemraadschap aan dat volgens de toenmalige inzichten niet onderkend was dat door een (extreem) lage grondwaterstand de stabiliteit van de kade in het geding zou kunnen komen. Lange tijd werden alleen hoog water en (zeer) natte omstandigheden als risicofactoren beschouwd voor de bestendigheid van (veen)kaden.8 Het hof had de kenbaarheid van het gevaar niet meegewogen in zijn oordeel9 en kwam daarmee tot een vrij absolute aansprakelijkheid.10 In zijn conclusie voor het Wilnis-arrest pleit A-G Spier ervoor om bij onbekendheid van het gevaar, aansprakelijkheid op grond van 6:174 BW niet te aanvaarden. Hij meent dat in een dergelijk geval de opstal niet gebrekkig is.11 Volgens hem mag evenmin worden verwacht “dat een dijk bescherming biedt tegen onbekende gevaren.”12 Uit het ontbreken van een bekendheidsvereiste in de wettekst van art. 6:174 BW en de afwezigheid van een parlementaire bespreking van dit vereiste, mag niet worden opgemaakt dat dit vereiste niet van toepassing is bij de aansprakelijkheid voor gebrekkige opstallen, zo stelt hij. Gezien de ratio van de regelgeving (slachtofferbescherming) en het systeem van de wet (het bekendheidsvereiste van art. 6:173 BW en het ontwikkelingsrisicoverweer van art. 6:185 BW) is het aannemelijk dat een bekendheidsvereiste ook geldt als bodem voor de aansprakelijkheid voor gebrekkige opstallen, aldus A-G Spier.13 In navolging hiervan oordeelde de Hoge Raad dat bij de beantwoording van de vraag “of een opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen […] rekening gehouden moet worden met […] de naar objectieve maatstaven te beoordelen kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar van kadeverschuiving, […] een en ander mede gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek […].”14

De vraag rijst welke mate van zekerheid vereist is voor het vaststellen van deze generieke causaliteit. Deze vraag is relevant in het geval van onzekere risico’s. Bij onzekere risico’s treedt het probleem op dat de stand van de techniek en wetenschap nog geen zekerheid kan verschaffen omtrent de gevaarspotentie, de voorwaarden waaronder het risico zich theoretisch kan verwezenlijken, het effect en de gevolgen van verwezenlijking van het risico en de voorwaarden waaronder de schade intreedt. De crux van het probleem is gelegen in het feit dat wetenschappelijke ontwikkeling en kennisvergaring geen lineair proces is.15 Onzekerheid ten aanzien van het risico hoeft echter geen beletsel te zijn voor het aannemen van voorzorgverplichtingen.16 Ik kom hier nog op terug in paragraaf 6.4.2.4.

Er kan niet alleen onzekerheid bestaan over de aard, inhoud en omvang van het risico, maar ook over de effectiviteit van de voorzorgsmaatregelen. De effectiviteit speelt in het kader van het gevaarzettingsleerstuk en de kwalitatieve aansprakelijkheden een grote(re) rol, dan in het kader van de aansprakelijkheid van financiële dienstverleners. In het laatste geval gaat het namelijk dikwijls om onderzoeksplichten, waarschuwingsplichten en informatieplichten. De effectiviteit van dergelijke maatregelen zal – anders dan de effectiviteit van het nemen van fysieke maatregelen – minder snel ter discussie staan. Ook hier is volledige wetenschappelijke zekerheid omtrent de effectiviteit van de voorzorgsmaatregelen niet vereist om de (potentiële) laedens te verplichten maatregelen te nemen. Onder omstandigheden kan reeds zonder onomstotelijk wetenschappelijk bewijs omtrent de generieke causaliteit een proactieve houding van de laedens verwacht worden.17 Hierop kom ik terug in paragraaf 6.4.2.4.

In de literatuur zijn verschillende criteria opgeworpen om te bepalen of sprake is van een wetenschappelijk bekend risico. Van Boom meent dat sprake moet zijn van een ‘vermoeden’ of van ‘aanwijzingen’.18 Olaerts is van mening dat sprake moet zijn van een ‘vermoeden van een potentieel risico’.19 Franken meent dat sprake moet zijn van meer dan ‘louter hypothese’. Hij wil echter geen duidelijke grens aangeven, omdat de mate van onzekerheid volgens hem afhankelijk is van alle overige relevante omstandigheden van het geval.20 De Jong pleit voor een ondergrens van ‘een natuurwetenschappelijk gefundeerd plausibel vermoeden.’21 Van der Wiel meent dat bij een grotere onzekerheid al een verplichting tot handelen kan ontstaan, indien de aard en ernst van de potentiële gevolgen hier reden toe geven.22

Mijns inziens is het niet mogelijk om in zijn algemeenheid aan te geven wanneer een risico wetenschappelijk bekend is. De mate van wetenschappelijke bekendheid is als een spectrum: aan de ene kant staat de (absolute) onbekendheid, aan de andere kant de (absolute) bekendheid en hier tussenin bevindt zich de wetenschappelijke onzekerheid.23 Er moet minimaal sprake zijn van ‘gerede twijfel’ omtrent het bestaan van een risico.24 Deze twijfel moet gebaseerd zijn op wetenschappelijk onderzoek en moet aldus een vermoeden vestigen dat een risico bestaat. Vereist is inderdaad meer dan ‘louter hypothese’. Met Franken en Van der Wiel meen ik dat de zekerheid uiteindelijk afhangt van alle overige omstandigheden van het geval, waarbij met name de aard en ernst van de potentiële gevolgen belangrijk zijn. In ieder geval staat vast dat men niet “in den blinde” onderzoek hoeft te doen, te observeren of te monitoren.25

Een vergelijkbare discussie doet zich voor in het productaansprakelijkheidsrecht. De vraag is bij welke mate van onbekendheid van het risico de producent het ontwikkelingsrisicoverweer succesvol kan inroepen. Het lijkt onaannemelijk dat bekendheid alleen kan worden aangenomen als een meerderheid van deskundigen het hierover eens is.26 Ook minderheidsopvattingen kunnen van belang zijn.27 Met Veldt28 meen ik dat een enkele publicatie al voldoende kan zijn om bekendheid van een risico aan te nemen, voor zover deze publicatie betrouwbaar, gezaghebbend en toegankelijk is voor de sector. Veldt merkt terecht op dat een andere opvatting ertoe leidt dat praktijken waarbij producenten ‘wetenschappelijke rookgordijnen’ optrekken met eigen (gefinancierd) onderzoek beloond worden.29 De vervolgvraag is wat onder ‘toegankelijkheid’ moet worden verstaan. Dat is niet in zijn algemeenheid te zeggen. Omstandigheden die een rol kunnen spelen zijn: de plaats van herkomst, de taal waarin de publicatie is geschreven en de verspreidingsgraad van de bron (het tijdschrift of het boek) waarin de informatie is gepubliceerd.30 Landgrenzen lijken door toenemende globalisering steeds minder een obstakel te vormen. Hetzelfde geldt voor de fysieke toegankelijkheid van bronnen; door toegang tot het internet zijn veel meer bronnen toegankelijk gemaakt.31

Voor een succesvol beroep op het ontwikkelingsrisicoverweer, moet het risico niet alleen in de wetenschap zijn onderkend, maar moet het ook technisch mogelijk zijn het gebrek te ontdekken. Volgens Veldt kan een risico wetenschappelijk bekend zijn of worden vermoed, maar kan het risico niet technisch detecteerbaar zijn. Hoewel dit aannemelijk klinkt, zie ik niet zo snel om wat voor soort gevallen dit zou moeten gaan. Ze lijkt bovendien te miskennen dat ‘detecteerbaarheid’ (net als ‘wetenschappelijke bekendheid’) geen statisch gegeven is. Vermoedens van gebrekkigheid ontstaan doorgaans door testen. Deze testen kunnen in de ontwikkelingsfase nog verschillende resultaten geven. Hieraan kan mijns inziens niet de conclusie verbonden worden dat het gebrek in een dergelijke fase niet detecteerbaar is. Veldt noemt het geval dat het gebrek praktisch gezien onmogelijk (of beter gezegd: ondoenlijk) te detecteren is, bijvoorbeeld omdat een test zeer prijzig of gecompliceerd is, maar wijst er terecht op dat in een dergelijk geval het beroep op het ontwikkelingsrisicoverweer niet zal slagen. Praktische onmogelijkheid betekent dus niet ondetecteerbaarheid. De rechtbank Amsterdam heeft hier in een veel geciteerd vonnis anders over geoordeeld.32 Het ging om het toedienen van bloed aan een patiënt tijdens een hartoperatie. Dit bloed bleek later besmet te zijn met HIV. De vraag was of de bloedbank die het bloed had ‘geproduceerd’ succesvol een beroep kon doen op het ontwikkelingsrisicoverweer.33 Volgens de bloedbank was het gelet op de stand van de wetenschap en techniek onmogelijk om besmetting van het bloed met HIV direct na afname en direct voor de levering op te sporen. De bloedbank had namelijk de zogeheten ‘HIV-1/2 screeningtest’ gebruikt en de vraag was of de bloedbank niet de zogeheten ‘HIV-1 RNA test’ had moeten toepassen, ondanks dat die test zich nog in een experimenteel stadium bevond en nog niet officieel was goedgekeurd voor gebruik als screeningtest.34 De rechtbank honoreerde het beroep op het ontwikkelingsrisicoverweer.35

Het vonnis van de rechtbank is in mijn ogen om twee redenen onjuist. Ten eerste moet het meest geavanceerde niveau van wetenschap en techniek leidinggevend zijn. Praktische uitvoerbaarheid is geen reden om het verweer te honoreren. Dat het gebruik van de test zelfs “in een laboratorium ingewikkeld is”, zoals de rechtbank overwoog,36 is geen argument om aan te nemen dat de test onmogelijk is. Mijn tweede kritiekpunt is van fundamentelere aard. Ik ben van mening dat het ontwikkelingsrisicoverweer alleen kan worden gehonoreerd indien het risico in abstracto onbekend is. Dat was in casu niet aan de orde. Dat bloed met HIV besmet kan zijn, stond in 1996 al vast. Het ging erom of bekend was dat het monster bloed dat de patiënt toegediend had gekregen, besmet was met dit virus. Dit ziet op het risico in concreto. Net zoals een bedrijfsmatige gebruiker van een gebrekkige roerende zaak zich niet kan verweren door te stellen dat hij niet op de hoogte was van het feit dat de zaak die hij onder zich had het gebrek vertoonde, kan de producent van een gebrekkig product niet het verweer voeren dat hij niet op de hoogte was van de gebrekkigheid van een concreet product. Het gevolg is dat de producent eerder aansprakelijk is voor schade als gevolg van een gebrekkig product. Deze lage drempel voor aansprakelijkheid is in mijn ogen gerechtvaardigd vanwege de hoedanigheid van de producent.

De vraag is of de hoedanigheid van de aangesproken partij een rol speelt bij het bepalen van de wetenschappelijke bekendheid. In beginsel is dit niet het geval. De wetenschappelijke bekendheid wordt vastgesteld aan de hand van objectieve, wetenschappelijke maatstaven, zoals de expertise van de persoon die onderzoek heeft verricht; het feit dat de informatie een minderheidsvisie weergeeft; de toegankelijkheid van de informatie; en de eenduidigheid van de informatie.37 Deze wetenschappelijke (on)bekendheid geeft echter alleen de bodem aan en zegt verder niets over de eventuele verplichting om voorzorgsmaatregelen te nemen. Daarvoor is vereist dat de aangesproken partij ook kennis behoorde te hebben.38 In dat kader speelt de hoedanigheid van normadressaat wel degelijk een rol. In de volgende paragraaf ga ik nader in op de objectieve kennis.

Voordat ik toekom aan de objectieve kennis, moet ik eerst een kanttekening maken. Voor vaststelling van de kwalitatieve aansprakelijkheid ex art. 6:173, 6:174, 6:175 en 6:185 BW is niet vereist dat de de normadressaat (de bezitter, de bedrijfsmatig gebruiker, respectievelijk de producent) een gedragsnorm heeft geschonden.39 In het verlengde hiervan is niet vereist dat de aangesproken partij kennis had (behoren te hebben) van een risico en/of van de effectiviteit van voorzorgsmaatregelen. Zoals eerder in deze paragraaf is toegelicht, bevatten de kwalitatieve aansprakelijkheden een bekendheidsvereiste. Wetenschappelijke bekendheid geldt als minimum. Vaak ligt de drempel echter hoger; er moet bijvoorbeeld wel kennis over het risico zijn bij de maatschappelijke groep tot wie de normadressaat behoort. De invloed van de hoedanigheid van de normadressaat op dit bekendheidsvereiste behandel ik in de volgende paragraaf. Op het eerste gezicht lijkt deze plaats misschien vreemd, omdat het in de volgende paragraaf gaat om de kennis die een laedens behoort te hebben en dit is nu juist iets dat niet wordt getoetst in het kader van de kwalitatieve aansprakelijkheden. Toch denk ik dat een belangrijke parallel te maken is tussen de objectieve kennis van een laedens over een onzeker risico in abstracto in het kader van art. 6:162 BW en de bekendheid van een onzeker risico van een bezitter in de zin van art. 6:173 BW.