8.6.6 Algemene Weiterbeschäftigungsanspruch

In paragraaf 8.5.7.1 is geconstateerd dat indien de Betriebsrat de voorgenomen opzegging door de werkgever op een van de vijf limitatief in § 102 Abs. 3 BetrVG genoemde gronden heeft tegengesproken, de werknemer gedurende het Kündigungsschutzprozess een recht heeft op feitelijke tewerkstelling onder dezelfde arbeidsvoorwaarden. Naast deze wettelijke Weiterbeschäftigungsanspruch van § 102 Abs. 5 BetrVG heeft het Bundesarbeitsgericht een zogeheten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch ontwikkeld.1 De werknemer wiens arbeidsovereenkomst is opgezegd heeft krachtens deze algemene Weiterbeschäftigungsanspruch een recht op feitelijke tewerkstelling en doorbetaling van loon gedurende het Kündigungsschutzprozess, indien (i) er sprake is van een 'kennelijk' nietige opzegging door de werkgever of (ii) het Arbeitsgericht in eerste aanleg heeft geoordeeld dat de opzegging sociaal onrechtvaardig en daarmee nietig is.

Dragende gedachte voor de ontwikkeling van de allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch is de vaststelling door het Bundesarbeitsgericht dat de werknemer op grond van zijn arbeidsovereenkomst in principe een recht op feitelijke tewerkstelling heeft. Dit geldt ook voor de duur van het Kündigungsschutzprozess, wanneer de omstreden opzegging nietig blijkt te zijn, aldus het Bundesarbeitsgericht. Probleem is echter dat tijdens het ontslagproces onduidelijkheid bestaat over de vraag of de opzegging rechtsgeldig is of niet. Deze onduidelijkheid brengt risico's met zich. Voor de werkgever bestaat volgens het Bundesarbeitsgericht het risico dat als hij de werknemer tijdens het ontslagproces tewerk stelt, achteraf kan blijken dat dit onterecht was omdat de opzegging rechtsgeldig was. Een situatie die niet meer teruggedraaid kan worden. Voor de werknemer geldt daarentegen, dat als hij tijdens het ontslagproces niet tewerkgesteld wordt, terwijl de rechter achteraf vaststelt dat de opzegging niet rechtsgeldig was, hij ten onrechte niet tot het werk is toegelaten. Ook een situatie die niet meer teruggedraaid kan worden en die bovendien volgens het Bundesarbeitsgericht het risico voor de werknemer meebrengt dat de arbeidsovereenkomst ook niet meer voortgezet kan worden. Voor de vraag of er voor de werknemer een Weiterbeschäftigungsanspruch bestaat tijdens het Kündigungsschutzprozess moet volgens het Bundesarbeitsgericht een afweging plaatsvinden tussen beide risico's.

Deze afweging valt volgens het Bundesarbeitsgericht zonder meer in het voordeel van de werknemer uit, indien er sprake is van een 'kennelijk' nietige opzegging door de werkgever. Daarvan is sprake indien elke goed geïnformeerde persoon van de nietigheid van de opzegging zal uitgaan, zonder dat daarvoor nadere bewijsvoering of een nadere belangenafweging nodig is.2 Afgezien van de 'kennelijk' nietige opzegging weegt echter in het algemeen het belang van de werkgever om de werknemer tijdens het ontslagproces niet tewerk te stellen zwaarder, aldus het Bundesarbeitsgericht. Er bestaat dan geen recht voor de werknemer op Weiterbeschäftigung.3 Dit kan echter gedurende de loop van het proces veranderen. Indien namelijk het Arbeitsgericht in eerste aanleg heeft vastgesteld dat de opzegging door de werkgever nietig was, weegt het belang van de werknemer op tewerkstelling volgens het Bundesarbeitsgericht wel zwaarder dan het belang van de werkgever bij niet-tewerkstelling. In dat geval ontstaat er, in ieder geval tot aan het eventuele oordeel in hoger beroep van het Landesarbeitsgericht, een Weiterbeschäftigungsanspruch onder dezelfde arbeidsvoorwaarden voor de werknemer.4 Dit is slechts anders indien uitzonderlijk zwaarwegende belangen van de werkgever daaraan in de weg staan, bijvoorbeeld indien de werknemer bedrijfsgeheimen heeft verraden, of de Weiterbeschäftigung tot een ontoelaatbare financiële belasting van de werkgever zou leiden.5

Voor het afdwingen van de algemene Weiterbeschäftigungsanspruch geldt hetzelfde als voor de Weiterbeschäftigungsanspruch op de voet van § 102 Abs. 5 BetrVG.6 Dit kan tezamen met de Kündigungsschutzklage of in kort geding.7

Naar aanleiding van het voorgaande kan de indruk ontstaan dat de wettelijke Weiterbeschäftigungsanspruch van § 102 Abs. 5 BetrVG naast het bestaan van de algemene Weiterbeschäftigungsanspruch in de praktijk vooral betekenis heeft in de periode na het verstrijken van de opzegtermijn tot aan een eerste rechterlijke uitspraak waarin wordt vastgesteld dat de opzegging door de werkgever nietig was.8 Niet uit het oog moet worden verloren dat de aanspraak op basis van § 102 Abs. 5 BetrVG met meer rechten is omkleed dan de algemene Weiterbeschäftigungsanspruch. Wordt namelijk in een ontslagproces onherroepelijk vastgesteld dat de opzegging door de werkgever geldig was, dan komt de rechtsgrond aan de allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch te ontvallen.9 Immers, de algemene Weiterbeschäftigungsanspruch knoopt aan bij de gedachte dat de werknemer alleen een recht op tewerkstelling en doorbetaling van loon heeft tijdens het Kündigungsschutzprozess, indien de opzegging nietig was en de arbeidsovereenkomst derhalve nog voortduurt. De heersende mening in literatuur en rechtspraak gaan er vanuit dat de gevolgen van de onterechte Weiterbeschäftigungsanspruch moeten worden afgewikkeld naar de regels van de ongerechtvaardigde verrijking.10 De gedachte daarbij is dat de werkgever ongerechtvaardigd verrijkt is door de arbeid die de werknemer zonder rechtsgrond voor hem heeft verricht. De werkgever is verplicht om een vergoeding te betalen voor deze ongerechtvaardigde verrijking. De werknemer heeft derhalve recht op de waarde die de arbeid vertegenwoordigt. De waarde van de arbeidskracht wordt berekend naar de daarvoor gebruikelijke vergoeding.11 In veel gevallen wordt daarbij aangesloten bij de hoogte van het cao-loon of de hoogte van het loon zoals dat door partijen zelf is afgesproken in de arbeidsovereenkomst.12 Probleem ontstaat wanneer de werknemer tijdens de Weiterbeschäftigungsanspruch een periode niet heeft gewerkt, bijvoorbeeld door ziekte of vakantie. Als men de regels van de ongerechtvaardigde verrijking volgt moet men concluderen dat de werknemer het ontvangen loon in die periode moet terugbetalen.13 De werknemer is door het ontvangen van dat loon onrechtvaardig verrijkt ten opzichte van de werkgever die geen arbeid als tegenprestatie voor het loon heeft ontvangen.14 Een dergelijk risico loopt de werknemer niet bij de Weiterbeschäftigungsanspruch op grond van § 102 Abs. 5 BetrVG. Dit artikel voorziet in een wettelijke grondslag voor de tewerkstelling en doorbetaling van loon die onafhankelijk is van de vraag of de opzegging door de werkgever rechtsgeldig is of niet. Op grond van §102 Abs. 5 BetrVG duurt de oorspronkelijke arbeidsverhouding voort, in ieder geval tot aan onherroepelijke afsluiting van het ontslagproces.15