1.4 Strafrecht

Schending van de administratieplicht leidt in geval van faillissement van de naamloze vennootschap of besloten vennootschap niet alleen tot de vaststelling van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW met daarbij het risico voor iedere bestuurder aansprakelijk te zijn voor het tekort in de boedel. Schending van de administratieplicht is ook een misdrijf op grond van het Wetboek van Strafrecht.1

Tot de inwerkingtreding van de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude2 op 1 juli 20163 was het niet-naleven van de administratieplicht voor bestuurders en commissarissen van rechtspersonen strafbaar gesteld in de artikelen 341 en 343 Sr, de zogenoemde bedrieglijke bankbreukbepalingen. Uit de Memorie van Toelichting van de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude volgt dat deze bepalingen te wensen overlieten, omdat voor strafbaarstelling het vooruitzicht op het intreden van het faillissement en de opzet op de benadeling van schuldeisers noodzakelijk waren. Wanneer deze beide elementen niet konden worden bewezen, was het in stand houden van een onvolkomen administratie straffeloos.4 De Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude beoogt hierin verandering te brengen op basis van het uitgangspunt dat een onvolledige administratie vrijwel altijd nadelige gevolgen kan hebben voor de rechten van schuldeisers.5 Daaraan voegde de minister nog toe dat bij een lacuneuze boekhouding niet zelden cruciale informatie ontbreekt, die zou kunnen wijzen op strafbare feiten, zoals de onttrekking van goederen aan de boedel. Hij concludeert dat een strafbaarstelling van het niet-naleven van de administratieve verplichtingen in dit opzicht een sleutelpositie vervult bij de bestrijding van faillissementsfraude.6

Met de inwerkingtreding van de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude, is de strafbaarstelling in verband met het niet-naleven van de administratieplicht ondergebracht in de nieuwe artikelen 344a en 344b Sr. Uit de Memorie van Toelichting volgt dat de minister voor de strafbaarstelling een duidelijk onderscheid maakt tussen de verplichting de administratie aan de curator af te geven (de afgifteplicht), de verplichting een administratie te voeren (de administratieplicht) en de verplichting de administratie te bewaren (de bewaarplicht). Voor de laatste twee verplichtingen verwijst de minister expliciet naar de civielrechtelijke normen die zijn neergelegd in de artikelen 2:10 en 3:15i BW.7 Met de nieuwe artikelen 344a en 344b Sr is er dus een duidelijke samenhang gecreëerd tussen de strafrechtelijke norm(schending) en de civielrechtelijke norm voor de administratieplicht.

In artikel 344a lid 2 onder 2° Sr8 is als een misdrijf strafbaar gesteld het opzettelijk9 door een bestuurder of commissaris tijdens het faillissement van een rechtspersoon of voorafgaand daaraan niet voldoen aan of bewerkstelligen dat niet wordt voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling van het faillissement wordt bemoeilijkt.10

Naast de strafbaarstelling van de opzettelijke niet-naleving van de administratie- en bewaarplicht kent artikel 344b Sr ook een variant voor de schuldige niet-naleving van administratie- of bewaarplicht. Op grond van artikel 344b lid 2 Sr is als misdrijf strafbaar de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon aan wiens schuld het te wijten is dat tijdens het faillissement van de rechtspersoon, of voor het faillissement indien het faillissement is gevolgd, niet is voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling wordt bemoeilijkt.11

Als gevolg van de invoering van de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude is ook het niet-voeren van een administratie zelfstandig strafbaar gesteld in de Wet op de economische delicten.12 De minister motiveerde deze zelfstandige strafbaarstelling ook zonder dat sprake is van een faillissement door erop te wijzen dat de administratieplicht een belangrijke zorgvuldigheidsnorm vormt, die een ieder die deelneemt aan het economische verkeer moet naleven.13 Verder wijst de minister erop dat een zorgvuldige administratie noodzakelijk is om een onderneming gezond te houden. Bij een gebrekkige administratie ontbreekt het inzicht in de financiële huishouding die nodig is voor een adequate interne controle. Een zorgvuldige administratie draagt bij aan het voorkomen van fraude en wanbeheer. Ten slotte merkt de minister in dit kader nog op dat het een gegeven is dat het ontbreken van een zorgvuldige administratie de mogelijkheden tot herstel en vereffening “ernstig bemoeilijkt” in het geval van een faillissement.

Aldus is per 1 juli 2016, ook wanneer geen sprake is van een faillissement, het niet-naleven van de administratieplicht als economisch delict strafbaar gesteld door toevoeging van artikel 2:10 lid 1 BW14 en artikel 3:15i BW aan artikel 1 4° WED.15

Niet duidelijk is waarom voor artikel 2:10 BW alleen het schenden van lid 1 als een overtreding strafbaar is gesteld, terwijl bij de toepasselijkheid van artikel 3:15i BW die beperking niet is opgenomen in artikel 1 4° WED. Dat heeft tot gevolg dat via de schakelbepaling in artikel 3:15i lid 2 BW het niet-naleven van de leden 2 tot en met 4 van artikel 2:10 BW ook als een overtreding strafbaar is gesteld, terwijl dit niet het geval is bij artikel 2:10 BW. Een motivering voor dit verschil is in de wetsgeschiedenis niet te vinden. Vermoedelijk is sprake van een onvolkomenheid in het wetgevingsproces. De vraag rijst of die onvolkomenheid bestaat uit (i) het feit dat bij artikel 2:10 BW overtreding van de leden 2 tot en met 4 niet als een strafbare overtreding is opgenomen in artikel 1 4° WED of (ii) dat in artikel 1 4° WED ten onrechte aan artikel 3:15i BW niet “lid 1” is toegevoegd.

De relevante paragraaf in de Memorie van Toelichting bij de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude, vangt aan met de zin:16

In het hieraan voorafgaande deel in de Memorie van Toelichting wordt een expliciet onderscheid gemaakt tussen de administratie- en bewaarplicht, daar waar het gaat om de toepasselijkheid van artikel 2:10 BW en artikel 3:15i BW. Uit de omschrijving van die verplichtingen volgt dat het gaat om het voeren van een administratie enerzijds en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers anderzijds. Deze beide elementen liggen besloten in artikel 2:10 lid 1 BW. De bewaarplicht wordt verder vormgegeven in artikel 2:10 lid 3 (bewaartermijn) en artikel 2:10 lid 4 (elektronisch bewaren). De gehanteerde terminologie van de administratieplicht en de bewaarplicht en het ontbreken van enige referentie aan de leden 2 tot en met 4 van artikel 2:10 BW, maken het aannemelijk dat de omissie is, dat ten onrechte geen “lid 1” is toegevoegd aan artikel 3:15i BW bij het opnemen ervan in artikel 1 4° WED.

Daar kan tegenin worden gebracht dat in de Memorie van Toelichting bij de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude in de paragraaf over de algemene strafbaarstelling van de administratieplicht in de Wet op de economische delicten uitdrukkelijk wordt verwezen naar de “administratievoorschriften van de artikelen 2:10 en 3:15i BW”. In de daarop volgende zin wordt echter weer verwezen naar de “verplichting tot het voeren van een behoorlijke administratie”, hetgeen weer meer lijkt op de in artikel 2:10 lid 1 BW neergelegde verplichting tot het voeren van een administratie en niet op de bewaarplicht.17

Al met al is het – ook in het licht van het legaliteitsbeginsel – beter verdedigbaar te concluderen dat de wetgever ten onrechte “lid 1” niet aan de strafbaarstelling van artikel 3:15i BW heeft toegevoegd. Daardoor is de schending van de verplichtingen in de leden 2 tot en met 4 van artikel 2:10 BW in geval van de toepasselijkheid van artikel 3:15i BW thans ten onrechte, althans onbedoeld, een strafbaar economisch delict.18