De grenzen van het recht op nakoming (R&P nr. 167) 2008/5.3.3.4:5.3.3.4 Ethische bedenkingen tegen de theorie van de efficiënte tekortkoming

De grenzen van het recht op nakoming (R&P nr. 167) 2008/5.3.3.4

5.3.3.4 Ethische bedenkingen tegen de theorie van de efficiënte tekortkoming

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Fundamentele kritiek op de theorie van de efficiënte tekortkoming is ook door normatief ingestelde juristen en ethici naar voren gebracht. Dat door opportunisme ingegeven efficiënte contractbreuken gestimuleerd moeten worden, is een trap tegen het zere been van ethici die uitgaan van de normatieve lading van de aan de verbintenis ten grondslag liggende belofte. Brooks schrijft:1

What provokes disapproval of the efficient breach hypothesis are strong moral sentiments that nonperformance of a contractual promise is not a right, but in fact is a wrong, and that promisors should not profit from the unilateral exercise of their power to perform or not. Yet that distribution of profit and power is not required for allocative efficiency.

Een recht op nakoming voor de schuldeiser vergroot volgens Schwartz en Scott het vertrouwen in het contractmechanisme. Het stelt schuldenaars in staat geloofwaardige toezeggingen te doen, omdat het aangeeft dat zij op hun woord te geloven zijn.2 De grondslag voor individuen om hun beloftes na te komen, ziet Fried niet, zoals de rechtseconomen, in een nutfunctie, maar in het respect voor de individuele autonomie.3 Ethici gronden de verplichting om beloftes na te komen op het principe dat vrije, morele mensen zich op basis van vertrouwen en wederzijds respect jegens elkaar dienen te gedragen.4 Deze regel van moraliteit is terug te voeren op de filosofie van Kant die bij de formulering van zijn categorische imperatief het voorbeeld gebruikt van trouw aan de gedane beloftes. De toets of het moreel juist is dat iemand zijn belofte schendt, dient volgens Kant te worden getoetst aan de vraag of diegene zou willen dat zijn maxime een algemene wet wordt, dus of iedereen zijn of haar gemaakte beloftes mag schenden. Is dat niet het geval, dan is de wens om de belofte te schenden verwerpelijk omdat zij niet als principe kan gelden.5 Op basis van de Kantiaanse principes van vertrouwen en respect — het is immoreel een ander mens als middel te gebruiken, hetgeen wel gebeurt als je valse beloftes doet — geldt de morele verplichting dat men zich aan zijn beloftes moet houden.6 Weinrib citeert Kant over de normatieve basis van het recht op nakoming:7

By a contract I acquire something external. But what is it that I acquire? Since it is only the causality of another's choice with respect to the performance he has promised me, what I acquire directly by a contract is not an external thing but rather his deed, by which that thing is brought under my control so that I make it mine. By a contract I therefore acquire another's promise (not what he promised), and yet something is added to my external belongings; I have become enriched (locupletior) by acquiring an active obligation on the freedom and means of the other. Thus, Kant continues, what the promisee acquires through a contract is not a right to a thing but a right against the specific person obligated to perform the requisite act.

Weinrib begrijpt Kant aldus, dat een contractspartij een recht verkrijgt. Hij verkrijgt niet zozeer het recht op een ding, maar het recht op de nakoming van de toezegging door de schuldenaar dat hij de beloofde prestatie zal verrichten.8

De gedachte van de ethici is dat indien de belofte in de juridische vorm van een verbintenis uit contract is gegoten, die verbintenis moet worden nagekomen omdat beloftes moeten worden nagekomen.9 Iemand aan zijn afspraak houden, is volgens Fried een erkenning van diens autonomie.10 Volgens Laycock ontslaat de theorie van de efficiënte tekortkoming de schuldenaar bij voorbaat van zijn verplichting de prestatie in natura te leveren en neemt zij daarmee zijn belofte, en dus hemzelf, niet serieus:11

Sellers should be able to promise carrots or money, if that is really the intended transaction, but they should also be able to promise carrots. "I promise carrots" is readily distinguished in ordinary language from, "I promise carrots or an equivalent sum of money, at my election." If the law were to treat these two statements as equivalent, then one who wanted really to promise carrots would have to say something like, "I promise carrots, and I mean that this promise can be fulfilled only by delivering carrots, and that no substitute will satisfy this promise."

Nieuwenhuis is van mening dat het beginsel van pacta sunt servanda meebrengt dat partijen na het aangaan van de overeenkomst niet meer de vrijheid hebben om te beslissen de overeenkomst niet na te komen:12

Het nuttig rendement van de regel `pacta sunt servanda' wordt voor een groot deel verklaard door de omstandigheid dat de contractanten door het sluiten van de overeenkomst de vrijheid prijsgeven om de vraag, of zij wel of niet zullen presteren, laten afhangen van de toevallige uitkomst van een afweging van voor- en nadelen. Contracteren is een spel waarvan de inzet niet alleen is het behalen van voordeel, maar ook, en niet minder belangrijk, het scheppen van zekerheid.

Ook Eggens ziet in het gestand doen van het gegeven woord de zelferkenning van degene die de belofte doet, alsmede de erkenning van de ander als persoon:13

Betekent immers dit beginsel (`een man een man, een woord een woord', DB) niet dat de man eerst waarlijk man is, wanneer hij het woord dat hij gegeven heeft, gestand doet? En is niet de ware man — de ware mens — de ware vrije mens, of — wat hetzelfde is — de zedelijke mens? Beaamt men deze vragen, dan blijkt de eis, dat men zijn woord gestand doe(t), eigenlijk identiek met het begrip van de mens als persoon. Want persoon is hij, die zich van zichzelf bewust geworden is. En deze zelf-bewust-wording, zelf-onderscheiding, zelf-objectivering als zedelijk wezen, houdt in dat men zich "de anderen" bewust wordt als "andere ikken", andere personen, die ik te eerbiedigen heb "als-mijzelven", omdat zij — in hun anders-zijn — aan mij wezensgelijk (identiek) zijn. (...) Schending van den eisch of norm "pacta sunt servanda" betekent dus ook voor de tegenwoordige rechtswetenschap: schending van de andere persoonlijkheid.

Volgens de ethici gaat de theorie van de efficiënte tekortkoming eraan voorbij dat contractbreuk een moreel verwerpelijke daad is. Het probleem van de theorie van de efficiënte tekortkoming is volgens Menetrez dat de theorie:14

(...) continues to ignore the moral force of the promise itself. (...) [I]f we take seriously the moral force of promise and performance has not been excused, then the contract should be enforced.

Atiyah bespreekt het utilistische argument van de aanhangers van de theorie van de efficiënte tekortkoming, dat het is toegestaan een belofte te breken als het voordeel van die schending groter is dan het voordeel van nakoming. Atiyah ontkent niet dat de situatie zich kan voordoen dat het niet-nakomen van een afspraak meer goed doet dan nakoming, maar hij meent wel dat dit vereist dat álle partijen de niet-nakoming als positief beschouwen:15

Of course if we can assume that virtually everyone, including the promisee himself; would agree that more good would be done by breaking the promise, then perhaps, indeed, it is right to break the promise. But if, as is more likely to be the case, the promisor knows full well that there are likely to be serious arguments about which is the 'best' thing to do, then the utilitarian would be entitled to claim that more good is likely to be done in the long run by sticking to the rules.

De door verschillende rechtseconomen gehanteerde maatstaf van Pareto efficiëntie — contractbreuk is positief, indien de schuldenaar daarmee een voordeel realiseert en de schuldeiser door het ontvangen van een volledig compenserende schadevergoeding er niet slechter van wordt — schiet volgens Atiyah tekort om een efficiënte tekortkoming te rechtvaardigen:16

[O]ne can in principle discover what is best on the whole by invoking the economists' Pareto principle, that a change which benefits some sufficiently to compensate those who lose, is bet-ter on the whole than the status quo. But so many qualifications need to be made to the Pareto principle that it cannot seriously be claimed even in principle to give an answer to the problem of whether it is best on the whole that a particular promise should be braken. To those who do accept the principle, what becomes all important is the nature of the decision-making procedure and the identity of the decision-maker. It thus becomes all the more necessary that the decision to break a promise on the ground that it is best on the whole should not rest with the promisor, but with some impartial third person.

Dworkins kritiek op de theorie van de efficiënte tekortkoming is dat zij eenzijdig de nadruk legt op het vergroten van het gezamenlijke voordeel tegen de laagste kosten. Volgens Dworkin veronachtzamen de rechtseconomen dat aan het vergroten van het surplus slechts belang toekomt als in de overweging wordt betrokken welke waarde zij voor het welzijn van partijen heeft.17 Volgens Shiffrin dienen de regels van het contractenrecht overeen te stemmen met normatieve intuïties van de burgers, de morele agenten, om de morele ontwikkeling en expressie van de burgers niet te hinderen.18 De regel van de efficiënte tekortkoming brengt burgers volgens Shiffrin in verwarring:19

How could a moral agent think both that breach of promise is, all things considered, wrong and also that it makes sense for us, as a community of moral agents, to create a system in which we will attempt to encourage, however mildly, breach of promise (all the while holding out the possibility of deploying our moral condemnation of breach)?

Hoewel Shiffrin meent dat nakoming moreel gezien de primaire remedie moet zijn, denkt ze dat het aan de burgers valt uit te leggen dat de juridische bezwaren die aan nakoming kleven het onaantrekkelijk maken om nakoming in het Amerikaanse recht tot de primaire remedie te verheffen.20

Een punt van overeenkomst tussen het contract enerzijds en de interpersoonlijke belofte buiten contract anderzijds is volgens Kimel dat beide instituten dienen als basis voor wederzijds vertrouwen, teneinde samenwerken en samenleven mogelijk te maken.21 Volgens Kimel bestaat er echter een belangrijk verschil tussen de contractuele toezegging en de belofte. Beloftes zijn vaak altruïstisch en dienen ertoe (langdurige) menselijke relaties te creëren of te versterken. Contractuele relaties zijn niet primair gericht op en geschikt voor het versterken van persoonlijke relaties.22 Dat contracten niet bijdragen aan het versterken van menselijke relaties ziet Kimel evenwel niet als een zwakte van het contract ten opzicht van de belofte, maar als een kracht. Contracten maken interactie mogelijk tussen mensen die geen persoonlijke band hebben:23

It (de intrinsieke waarde van het contracteren, DB) consists in the very framework contracts pro-vide for doing certain things with others not only outside the context of already-existing relationships, but also without a commitment to the future prospect of such relationships, without being required to know much or form opinions about the personal attributes of others, and without having to allow others to know much and form opinions about oneself. It is, if you like, the value of personal detachment.

Kimel ziet deze ethische waarde van het contract als rechtvaardiging voor het primaat van nakoming in plaats van schadevergoeding:24

In contract, where the parties are often strangers, where the significance of performance is typically independent of motives, and where parties are likely to be ignorant of and indifferent of their counterparts' motives anyway, such considerations (dat dwang persoonlijke relaties verstoort, DB) simply do not apply. With this objection to specific performance removed, it is back as the remedy that best supports the practice's instrumental function. Not only is it back in con-tention, but the case for specific performance now emerges with greater force, for the routine availability of this remedy would also be conductive to the promotion of the intrinsic value that the practice does possess (...): that of facilitating personal detachment. (...) [T]he greater the extent to which the practice can guarantee that participants would achieve through contracting precisely what they hoped to achieve in entering the contract, with minimal hassle and minimal anxiety, the better the practice at enabling participants with others without being reliant on personal relations, and while maintaining, if they so wish, their personal detachment.

De ethische opvattingen over de normatieve lading van de aan de verbintenis ten grondslag liggende belofte waarop het primaat van nakoming zou zijn gebaseerd, zijn zelf echter ook niet boven elke vorm van kritiek verheven. Zo zijn de normatieve theorieën volgens Richard Posner te weinig specifiek om daaruit gedetailleerde lessen voor het contractenrecht te trekken.25 Uit een ethisch besef dat mensen hun beloftes moeten nakomen, kan volgens Craswell niet worden afgeleid welke remedie in het contractenrecht de primaire remedie dient te zijn.26 Kaplow en Shavell menen dat de normatieve theorieën inhoudsloos zijn, omdat ethici op grond van hun opvattingen wel kunnen aangeven dát overeenkomsten moeten worden nagekomen, maar niet waarom.27 Volgens Kaplow en Shavell zijn de ethische theorieën slechts beschrijvend maar niet verklarend.28 Kaplow en Shavell verwijten de ethici onvoldoende oog te hebben voor de economische gevolgen van hun opvattingen.29 Kaplow en Shavell menen voorts dat als mensen al een intuïtie zouden hebben dat afspraken moeten worden nagekomen, dit slechts betekenis heeft in een informele setting (eetafspraken, partijtje tennis), maar dat het niet geëxtrapoleerd kan worden naar de formele setting van het contractenrecht.30 Shavell is van mening dat de waarde van het morele besef dat beloftes nagekomen moeten worden niet moet worden overschat, omdat dit besef vaak intuïtief is en niet berust op een afweging van de relevante overwegingen en alternatieven in de contractuele sfeer.31 Volgens Shavell zijn contracten in de praktijk altijd incompleet, wat wil zeggen dat partijen geen voorziening hebben getroffen voor alle mogelijke situaties waarin nakoming voor de verkoper onaantrekkelijk kan worden. Bij een compleet contract zouden partijen volgens Shavell overeenkomen dat de verkoper niet hoeft na te komen als de kosten van nakoming voor de verkoper hoger zijn dan het voordeel dat de koper bij nakoming heeft.32 Indien zich in deze hypothetische situatie een omstandigheid voordoet die nakoming bijzonder onaantrekkelijk maakt, zal overeengekomen zijn dat de verkoper niet hoeft na te komen, maar met betaling van schadevergoeding kan volstaan. Nu de schuldenaar bij dit complete contract ontslagen is van zijn gehoudenheid tot nakoming, kan men de niet-nakoming uiteraard niet aanmerken als de schending van een belofte. Dezelfde denkroute dient volgens Shavell te worden gevolgd bij incomplete contracten die in de reële wereld worden gesloten. Indien de verkoper niet meer wil nakomen, dient men zich af te vragen of, als partijen hiervoor een regeling hadden getroffen, de koper zijn wederpartij had ontslagen van zijn nakomingsverplichting.33Dit zal volgens Shavell het geval zijn als de kosten van nakoming de waarde overstijgen die de koper aan de prestatie hecht en hij volledig door schadevergoeding wordt gecompenseerd.34 Is dat het geval, dan dient de verkoper volgens Shavell na betaling van schadevergoeding ontslagen te worden van zijn gehoudenheid tot nakoming en is er niets onethisch aan de contractbreuk.35

Raz hanteert een soort proportionaliteitsbeginsel (`Harm-principle') ter onderbouwing van zijn stelling dat schadevergoeding de primaire remedie dient te zijn. Volgens Raz dient het recht weliswaar het contractmechanisme te beschermen, maar heeft het contractenrecht niet de functie om mensen tot ethisch gedrag aan te zetten:36

I believe in the harm principle in a form that does not preclude the law from encouraging moral, cultural or other valid goals, but which by and large denies the legitimacy of imposing duties on individuals in order to force them to behave morally or punish them for immorality. "Harm" includes institutional harm. Preventing the erosion or debasement of the practice of undertaking voluntary obligations is therefore a fit object for the law to pursue. It follows from the harm principle that enforcing voluntary obligations is not itself a proper goal for contract law. To enforce voluntary obligations is to enforce morality through the legal impositions of duties on individu-als. In this respect it does not differ from legal proscription of pornography. Compensating individuals for harm resulting from reliance on voluntary obligations is, on the other hand, a proper goal for contract law.

De Amerikaanse auteur Kar komt op grond van een door de Amerikaanse rechtsfilosoof John Rawls ontwikkeld theoretisch denkkader tot de conclusie dat een recht op schadevergoeding de primaire remedie zou moeten zijn. Zijn gedachtegang is dat partijen vanuit een open, rechteloze beginsituatie kunnen bepalen welke remedie de primaire remedie zou moeten zijn. Deze keuze voor de ideale primaire remedie vindt plaats achter een denkbeeldige sluier van onwetendheid (`veil of ignorance'). Bij het maken van de keuze voor de primaire remedie weten partijen niet of zij schuldeiser of schuldenaar zullen zijn wanneer de door hun gekozen regel wordt toegepast. Volgens Kar zullen de partijen kiezen voor een recht op schadevergoeding als primaire remedie, omdat:37

(...) they will not lose anything of value by adopting such a limitation on remedies, and because they would obtain the ability to capitalize on new sources of increased welfare production that arise from changed circumstances. Put differently, rational persons deliberating from behind the veil of ignorance would presumably agree to such an excuse because it would allow them to obtain greater advantages in some circumstances (i.e., ones that are thought of as instances of efficient breach), while losing very little or nothing in the situation where another has decided to pay rather than perform.

Kar meent dat partijen opererend in het geschetste denkkader voor een recht op schadevergoeding zouden kiezen, tenzij de prestatie niet goed op geld is te waarderen en schadevergoeding de schuldeiser onvoldoende compenseert.38

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.