4.3.3 Rechtmatig gebruik door een ontvangend bestuursorgaan

Het leerstuk van bewijsuitsluiting in het bestuursrecht vindt zijn oorsprong in de fiscale rechtspraak.1 In het befaamde arrest BNB 1992/306 introduceerde de Hoge Raad het ‘zozeer indruist’-criterium.2 Er bestaat volgens de Hoge Raad geen rechtsregel die elk gebruik van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs verbiedt. Het gebruik is slechts dan niet toegestaan als het is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.3 Schuurmans laat zien dat dit criterium ook wordt toegepast als het bewijsmateriaal bestuursrechtelijk onrechtmatig is verkregen.4 In de praktijk is volgens haar het ‘zozeer indruist’-criterium dan ook leidend bij de vraag of bewijsmateriaal bestuursrechtelijk al dan niet moet worden uitgesloten.5 A-G IJzerman gaat in zijn conclusie voorafgaand aan het tweede tipgeversarrest in op uitsluiting van onrechtmatig of onbevoegd verkregen bewijsmateriaal in het (fiscale) bestuursrecht.6 Hij concludeert dat over het algemeen sprake is van grote rechterlijke terughoudendheid in de Nederlandse bestuursrechtelijke procespraktijk ten aanzien van uitsluiten van bewijsmateriaal dat onrechtmatig of onbevoegd is verkregen door het bestuur. Over het algemeen wint het belang van de materiële waarheidsvinding. Een voorbeeld hiervan is het gebruik van inkeergegevens door de AFM. Het CBb heeft geoordeeld dat de Belastingdienst in strijd met de fiscale geheimhoudingsplicht inkeergegevens heeft verstrekt aan de AFM.7 Anders dan de rechtbank oordeelde het CBb echter dat de AFM de onrechtmatig verstrekte gegevens wel mocht gebruiken omdat de wijze waarop de AFM de gegevens heeft verkregen niet zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag verwacht worden dat gebruik hiervan ontoelaatbaar geacht moet worden.8

Bij de afweging van belangen dient het handelen van het ontvangende bestuursorgaan een rol te spelen. Ingeval een bestuursorgaan bij een verzoek om fiscale informatie aan de inspecteur onrechtmatig zou handelen – bijvoorbeeld door in een informatieverzoek doelbewust informatie op te vragen voor doel A terwijl op voorhand vaststaat dat de gevraagde gegevens worden gebruikt voor doel B waarvoor géén grondslag is – kan de afweging anders uitvallen dan in het geval waarin het verstrekkende bestuursorgaan een foutje maakt;9 in dat laatste geval kan worden gedacht aan de situatie dat door het bestuursorgaan een verzoek ontheffing geheimhouding is gedaan voor het gebruik van bepaalde fiscale gegevens voor doel B en de inspecteur de gevraagde informatie – vooruitlopend op de te verlenen ontheffing – alvast heeft verstrekt. De inspecteur dient alsdan vanzelfsprekend te worden aangesproken op deze schending van zijn geheimhoudingsverplichting, maar het is de vraag of dit ook gevolgen zou moeten hebben voor het ontvangende bestuursorgaan dat hier geen blaam treft.10