III.2.5 Uitzondering: invoering one tier board door de Ondernemingskamer

Hiervoor schreef ik dat de invoering van het monistische bestuursmodel een statutaire grondslag vereist. Dit betekent dat het bestuur van de vennootschap niet als een one tier board kan worden ingericht zonder dat een statutaire basis voorhanden is. Op dit uitgangspunt bestaat een uitzondering.

In een enquêteprocedure kan de Ondernemingskamer bij wege van onmiddellijke voorziening tijdelijk een of meer niet-uitvoerende bestuurders benoemen.1 Naar mijn mening is zij daartoe bevoegd ongeacht of de statuten in een one tier board voorzien.2 Bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen mag de Ondernemingskamer immers afwijken van dwingend recht.3 Zij is derhalve niet gebonden aan de vereiste statutaire basis voor de benoeming van een of meer tijdelijke niet-uitvoerende bestuurders.

De vennootschap kan dus een monistisch bestuursmodel hanteren zonder dat de statuten daarin voorzien. Een interessante vraag is of de Ondernemingskamer ook bij wege van eindvoorziening tot de instelling van een one tier board kan overgaan. De Ondernemingskamer kan op grond van art. 2:355 jo. 2:356 sub c BW een of meer tijdelijke niet-uitvoerende bestuurders benoemen, maar dat kan mijns inziens slechts indien de statuten in een one tier board voorzien. Bij het treffen van eindvoorzieningen is de Ondernemingskamer namelijk gebonden aan de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen.5 Het tijdelijk afwijken van wettelijke bepalingen – waaronder dus art. 2:129a/239a lid 1 BW – staat daar niet tussen.

Wel kan de Ondernemingskamer tijdelijk in de voor een one tier board vereiste statutaire basis voorzien.6 Onder ‘tijdelijk afwijken’ van een statutaire bepaling in de zin van art. 2:356 sub d BW moet volgens de heersende leer tevens het ‘tijdelijk invoeren’ van een statutaire bepaling worden begrepen.7 Via deze weg kan de Ondernemingskamer dus alsnog tot de tijdelijke instelling van een one tier board overgaan.