III.2.4 Facultatief monistisch bestuursmodel in de statuten?

Op grond van art. 2:140/250 lid 1 BW moet een raad van commissarissen ‘bij de statuten’ worden ingesteld. Een statutaire grondslag is derhalve voldoende. In de literatuur wordt hieruit sinds jaar en dag afgeleid dat een raad van commissarissen ook ‘facultatief’ in de statuten kan worden opgenomen.1 De per 1 september 2001 afgeschafte Departementale Richtlijnen 1986 bepaalden zelfs expliciet dat de instelling van een raad van commissarissen afhankelijk kan worden gesteld van een daartoe strekkend besluit van een in de statuten aangewezen orgaan.2

De vraag komt op of de one tier board eveneens als facultatief model in de statuten kan worden opgenomen. Bier beantwoordt deze vraag ontkennend. Heeft de vennootschap voor het monistische bestuursmodel gekozen, dan moet het bestuur volgens haar bestaan uit uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders en moeten de taken worden verdeeld.3 Ik huldig een ander standpunt.

Het staat buiten kijf dat in de statuten een facultatieve raad van commissarissen kan worden opgenomen. Zoals hiervoor vermeld, hanteert de wet voor de instelling van een raad van commissarissen de term ‘bij de statuten’. In art. 2:129a/239a lid 1 BW wordt dezelfde terminologie gebruikt. Net als Blanco Fernández kan ik geen valide argumenten bedenken die een onderscheid tussen de instelling van een raad van commissarissen en de invoering van een monistisch bestuursmodel rechtvaardigen.4 Ik sluit mij dan ook aan bij de schrijvers die menen dat de invoering van het monistische bestuursmodel eveneens afhankelijk kan worden gesteld van een daartoe strekkend besluit van een in de statuten aangewezen orgaan.5 Een voorwaarde is dan wel dat de statuten in de mogelijkheid van een one tier board voorzien.6

Nu ik heb vastgesteld dat de statuten de invoering van het monistische bestuursmodel afhankelijk kunnen stellen van een besluit van een daartoe in de statuten aangewezen orgaan, resteert de vraag aan welke organen deze bevoegdheid kan worden toegekend. Kan de implementatie van het monistische bestuursmodel slechts afhankelijk worden gemaakt van een besluit van de algemene vergadering? Of kan de algemene vergadering de bevoegdheid ook aan andere organen toebedelen?

Dat de instelling van het monistische bestuursmodel in de statuten afhankelijk kan worden gesteld van een besluit van de algemene vergadering, staat niet ter discussie.7 Zoals ik al schreef, koos de minister bewust voor de terminologie ‘bij de statuten’. De keuze voor de one tier board is volgens hem zodanig ingrijpend dat de algemene vergadering daarover moet beslissen.8 Ligt het initiatief tot de daadwerkelijke instelling van de one tier board bij de algemene vergadering, dan kunnen de aandeelhouders niet verrast worden door de invoering van een ander bestuursmodel. In dat geval wordt dus recht gedaan aan het motief achter de statutaire grondslag.9

Van Olffen wijst er terecht op dat bij de besluitvorming omtrent het instellen van het monistische bestuursmodel aandacht moet worden besteed aan de vraag wie als uitvoerend respectievelijk niet-uitvoerend bestuurder heeft te gelden.10 Aangezien zowel de bevoegdheid tot benoeming als het maken van deze onderverdeling doorgaans op het bordje van de algemene vergadering ligt,11 ligt het voor de hand dat zij de zittende bestuurders en/of commissarissen direct na het nemen van het invoeringsbesluit tot uitvoerend respectievelijk niet-uitvoerend bestuurder benoemt.12 Zodra deze besluiten zijn genomen, is het monistische bestuursmodel functioneel.13 Hoewel de bevoegdheid tot het instellen van een one tier board in de praktijk doorgaans bij de algemene vergadering zal liggen,14 is het interessant te bezien of de statuten de invoering ook afhankelijk kunnen stellen van een besluit van een ander orgaan. Zou de bevoegdheid tot het instellen van het monistische bestuursmodel bij een BV bijvoorbeeld kunnen worden toebedeeld aan een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding?15 In de literatuur lopen de antwoorden uiteen.

Zo meent Blanco Fernández dat de bevoegdheid tot instelling van het monistische bestuursmodel slechts aan de algemene vergadering kan worden toegekend. Ter onderbouwing van zijn standpunt wijst hij erop dat de algemene vergadering bevoegd is de bestuurders te benoemen. De bevoegdheid tot het instellen van een one tier board ligt volgens Blanco Fernández bovendien in het verlengde van haar bevoegdheid om over de statutaire inrichting van de vennootschap te besluiten ex art. 2:121/231 lid 1 BW. Een laatste argument vindt hij in de parlementaire geschiedenis van de Wet bestuur en toezicht.16 Zoals gezegd, wilde de wetgever voorkomen dat aandeelhouders door de invoering van een ander bestuursmodel verrast kunnen worden.17

De argumenten van Blanco Fernández overtuigen mij niet. Net als Nowak en Van Olffen meen ik dat de instelling van het monistische bestuursmodel ook afhankelijk kan worden gesteld van een besluit van een ander orgaan dan de algemene vergadering.18 De tekst van art. 2:129a/239a lid 1 BW verzet zich hier niet tegen. Bovendien bepaalden de oude Departementale Richtlijnen 1986 expliciet dat de instelling van een raad van commissarissen afhankelijk kon worden gesteld van een daartoe strekkend besluit van een in de statuten aangewezen orgaan. Onder het ‘in de statuten aangewezen orgaan’ werd niet alleen de algemene vergadering, maar ook de vergadering van houders van aandelen van een bijzondere soort en het bestuur begrepen.19 Hoewel de Departementale Richtlijnen 1986 per 1 september 2001 zijn vervallen, is de algemeen aanvaarde opvatting dat een dergelijke regeling nog altijd is toegestaan.20 Zoals ik al schreef, zie ik geen reden om een onderscheid te maken tussen de instelling van een raad van commissarissen en de invoering van een monistisch bestuursmodel. Ik ben dan ook van mening dat de statuten kunnen bepalen dat de instelling van de one tier board afhankelijk is van een daartoe strekkend besluit van een ander orgaan dan de algemene vergadering.

Mijn opvatting lijkt op het eerste gezicht op gespannen voet te staan met de door Blanco Fernández aangehaalde wetsgeschiedenis, waarin de minister benadrukt dat hij wil voorkomen dat aandeelhouders door de invoering van een ander bestuursmodel verrast kunnen worden.21 Bij nader inzien meen ik dat de invoering van het monistische bestuursmodel voor de aandeelhouders niet volledig uit de lucht komt vallen wanneer het in de statuten aangewezen orgaan daartoe besluit. De algemene vergadering heeft de facultatieve one tier board immers zélf in de statuten geïntroduceerd. Zij weet dus dat het door haar aangewezen orgaan op enig moment tot implementatie van de one tier board kan besluiten. Het argument van Blanco Fernández dat de bevoegdheid tot het instellen van de one tier board in het verlengde ligt van de bevoegdheid van de algemene vergadering om de statutaire inrichting van de vennootschap te bepalen, snijdt om diezelfde reden geen hout. De algemene vergadering heeft deze bevoegdheid zélf prijsgegeven.

Blanco Fernández merkt tot slot op dat het monistische bestuursmodel pas functioneel is zodra de algemene vergadering de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders als zodanig heeft benoemd.22 Ik spreek hem niet tegen. Hieruit kan mijns inziens evenwel niet de conclusie worden getrokken dat de instelling van het monistische bestuursmodel slechts afhankelijk kan worden gesteld van een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering.

Blanco Fernández verliest daarnaast uit het oog dat de bevoegdheid tot benoeming en bepaling van de hoedanigheid van de bestuurders eveneens bij een ander dan de algemene vergadering kan liggen.23 Zo kan de bevoegdheid bij een BV statutair worden toebedeeld aan een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding.24 Mijns inziens kunnen de statuten de instelling van het monistische bestuursmodel eveneens afhankelijk stellen van een besluit van zo’n vergadering. Maar de bevoegdheid tot instelling van de one tier board kan ook aan een orgaan worden toegekend dat niet bevoegd is de bestuurders te benoemen.

Wordt de bevoegdheid tot invoering van het monistische bestuursmodel bij een ander dan het tot benoeming bevoegde orgaan gelegd, dan moet nog een extra stap worden gezet. Het orgaan kan ‘op de knop drukken’ om het monistische bestuursmodel te implementeren, maar daarmee is de one tier board nog niet functioneel. Daartoe is vereist dat uitvoering wordt gegeven aan het besluit van het in de statuten aangewezen orgaan.26 Deze bevoegdheid ligt doorgaans op het bordje van de algemene vergadering. Zij benoemt in de regel de bestuurders en bepaalt in beginsel of de bestuurders hebben te gelden als uitvoerend of niet-uitvoerend bestuurder.27 Het afhankelijk stellen van de instelling van de one tier board van een daartoe strekkend besluit van een ander orgaan dan de algemene vergadering is derhalve omslachtig, doch niet onmogelijk.

Deze hindernis is overigens eenvoudig te nemen wanneer de algemene vergadering bevoegd is de bestuurders en de commissarissen te benoemen. De algemene vergadering zou bijvoorbeeld kunnen besluiten dat de (her)benoemingen van de bestuurders en/of commissarissen worden geacht te zijn gedaan als (her)benoeming als uitvoerende respectievelijk niet-uitvoerende bestuurders onder de opschortende voorwaarde dat de monistische bestuursstructuur wordt ingevoerd.28 De algemene vergadering kan dit besluit al nemen zodra zij heeft besloten de facultatieve instelling van het monistische bestuursmodel in de statuten op te nemen. Een aparte vergadering om de bestuurders te benoemen, behoeft dan ook niet te worden uitgeschreven.29 Neemt het bevoegde orgaan vervolgens het invoeringsbesluit, dan is het monistische bestuursmodel direct functioneel. Alle stappen die benodigd zijn voor de invoering van de one tier board zijn dan immers al gezet.30

Ik merk tot slot op dat de hierboven weergegeven discussie van weinig praktische relevantie is. Zoals gezegd, zal de bevoegdheid tot het instellen van het monistische bestuursmodel in de praktijk doorgaans aan de algemene vergadering toekomen.34