De niet-uitvoerende bestuurder in een one tier board (VDHI nr. 168) 2020/III.2.3:III.2.3 Terminologie uitvoerend en niet-uitvoerend?

De niet-uitvoerende bestuurder in een one tier board (VDHI nr. 168) 2020/III.2.3

III.2.3 Terminologie uitvoerend en niet-uitvoerend?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Op grond van art. 2:129a/239a lid 1 BW kan bij de statuten worden bepaald dat de bestuurstaken worden verdeeld over één of meer niet-uitvoerende bestuurders en één of meer uitvoerende bestuurders. Van Olffen wijst erop dat in de praktijk ook andere aanduidingen voorkomen, zoals ‘algemeen bestuurder/directeur’ en ‘dagelijks bestuurder/directeur’.1 De vraag komt op of voor de toepassing van de regeling inzake de one tier board noodzakelijk is dat de statuten verwijzen naar ‘uitvoerende bestuurders’ en ‘niet-uitvoerende bestuurders’. Of mogen de statuten ook een andere terminologie hanteren?

Het is in dit kader interessant een blik te werpen op de toelichting bij het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen. Ten aanzien van de raad van commissarissen merkte toenmalig Minister van Veiligheid en Justitie Van der Steur het volgende op:

“Overigens maakt het voor de toepassing van de wettelijke regeling strikt genomen niet uit hoe het orgaan door de rechtspersoon zelf wordt aangeduid. Wanneer in de statuten een orgaan van de rechtspersoon wordt ingesteld en daarbij aan dat orgaan de taak wordt toegekend om toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie, is dat orgaan een raad van commissarissen in de zin van de wet (vgl. artikel 2:11 leden 1 en 2). Het orgaan heeft in dat geval de taken en de bevoegdheden die door de wet aan een raad van commissarissen worden toebedeeld.”2

De gedachte van de minister is niet nieuw. Reeds in 1929 volgde uit art. 50b (oud) WvK 1929 dat niet de naam, maar het ‘wezen’ beslissend is.3 Deze gedachte werd in 1972 verlaten, toen in § 31 van de Departementale Richtlijnen 1972 werd opgenomen dat eenieder die een bevoegdheid uitoefende die wettelijk aan de raad van commissarissen toekwam, in de statuten ‘commissaris’ moest worden genoemd.4 Van der Grinten kon zich niet in dit wettelijke uitgangspunt vinden. Volgens hem zou niet de benaming, maar de taak van het orgaan doorslaggevend moeten zijn.5 Verschillende auteurs vielen hem in de loop der jaren bij.6

De opmerking van Van der Steur roept in de literatuur de vraag op of een bestuur waarvoor een statutaire taakverdeling is gegeven tussen het algemeen bestuur en het dagelijks bestuur kwalificeert als een one tier board.7 Dortmond beantwoordt deze vraag bevestigend.8 Bier aarzelt, maar denkt dat het enkele onderscheid in benaming uiteindelijk te dun is om er zeker van te zijn dat in een dergelijk geval geen sprake is van een one tier board.9

Gelet op de hiervoor geciteerde passage van de Minister van Veiligheid en Justitie, acht ik het gebruik van de terminologie ‘uitvoerend bestuurder’ en ‘niet-uitvoerend bestuurder’ niet doorslaggevend. De regeling is volgens mij van toepassing wanneer het bestuur de facto uit uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders bestaat, ongeacht de aanduiding van de bestuurders in de statuten.10 Een voorwaarde is dan natuurlijk wel dat de bestuurders rechtsgeldig zijn benoemd en een statutaire basis als bedoeld in art. 2:129a/239a lid 1 BW voorhanden is.11 In de nota naar aanleiding van het verslag bevestigde de Minister voor Rechtsbescherming mijn opvatting. Niet het etiket, maar de taken die in de praktijk worden verricht zijn doorslaggevend voor de kwalificatie.12

Wil de vennootschap het monistische bestuursmodel hanteren, dan verdient het niettemin aanbeveling in de statuten bij de terminologie van de wet aan te sluiten. In dat geval is het antwoord op de vraag of de vennootschap het monistische bestuursmodel hanteert immers niet voor discussie vatbaar.

Dat de terminologie in de statuten tot verwarring kan leiden, blijkt wel uit de Curaçaose zaak Hato/ACU.13 De statuten van de Curaçaose coöperatie ACU repten slechts van een ‘Bestuur’, een ‘dagelijks bestuur’ en een ‘algemeen directeur’. Het Gemeenschappelijke Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, St. Maarten en de BES-eilanden (hierna: het Gemeenschappelijke Hof van Justitie) nam vervolgens tot uitgangspunt dat de coöperatie het monistische bestuursmodel hanteerde. Volgens het Gemeenschappelijke Hof van Justitie bestond de ‘one tier board’ uit een niet-uitvoerend bestuur enerzijds en een algemeen directeur, belast met het dagelijks bestuur, anderzijds. De Hoge Raad ging uit van de juistheid van dit oordeel, omdat daar in cassatie niet over werd geklaagd. Met Frielink vraag ik mij echter af of het oordeel van het Gemeenschappelijke Hof van Justitie juist was.14 De algemeen directeur was immers niet als statutair bestuurder benoemd. Bovendien bleek uit de statuten niet dat de taakverdeling zodanig was vormgegeven dat het bestuur in wezen uit uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders bestond.15

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.