9.4.3.4 Opschortende voorwaarde

666. Voor de verrekening buiten faillissement van vorderingen onder opschortende voorwaarde geldt hetzelfde als voor vorderingen onder opschortende tijdsbepaling. Omdat de juniorschuldeiser niet bevoegd is om betaling van zijn vordering af te dwingen kan hij die ook niet verrekenen.1

Als de schuldenaar failliet is geldt voor de verrekening van voorwaardelijke vorderingen hetzelfde uitgangspunt als voor de verrekening van vorderingen onder tijdsbepaling. De juniorschuldeiser kan zich op verrekening beroepen voor zover zijn vordering kan worden erkend tijdens de verificatie.2 Daardoor spelen bij verrekening van vorderingen die zijn achtergesteld door een voorwaarde dezelfde problemen als bij de erkenning van die vorderingen tijdens de verificatie.3

Voorwaardelijke vorderingen kunnen op twee manieren worden erkend, daarom kan de voorwaarde op twee manieren doorwerken in de verrekening.4 Ten eerste kan de verrekening net als de verificatie plaatsvinden tegen de contante waarde als de curator en de schuldeiser het over die waarde eens zijn. Die contante waarde is echter niet altijd te bepalen, omdat die doorbreking van een cirkelredenering vereist.5 Ten tweede kan de junior zijn vordering voorwaardelijk verrekenen voor de volledige hoogte van zijn voorwaardelijke vordering.6 Als de juniorschuldeiser door de curator wordt aangesproken tot betaling van zijn schuld aan de failliet, dan kan de junior zich verweren met een beroep op verrekening voor de volledige hoogte van zijn voorwaardelijke vordering. Hij ontleent aan zijn vordering een ‘dilatoire exceptie’.7

Deze dilatoire exceptie moet de junior mijns inziens niet toekomen als zeker is dat de seniorvordering niet volledig zal worden voldaan, omdat dan zeker is dat de voorwaarde verbonden aan de juniorvordering niet in vervulling zal treden.8 Dan is het beroep op verrekening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.9

667. Net als bij vorderingen onder tijdsbepaling moet bij de verificatie van vorderingen onder opschortende voorwaarde worden onderzocht of daaraan niet tevens een eigenlijke achterstelling verbonden is.10 Als dat zo is, dan wordt de vordering conform de eigenlijke achterstelling erkend in het faillissement.11 De verrekening is dan slechts uitgesloten als de junior en de schuldenaar dat zijn overeengekomen. Dat kan blijken uit de opschortende voorwaarde verbonden aan de juniorvordering. Partijen kunnen daarmee hebben bedoeld om betaling van de juniorvordering uit te sluiten totdat de senior volledig is voldaan. Daaronder kan zijn begrepen betaling door verrekening tijdens het faillissement van de schuldenaar.