7.6.2 Ordentliche Kündigung

In § 620 lid 2 jo. 622 BGB is de ‘ordentliche Kündigung’ geregeld, waarbij de arbeidsovereenkomst eindigt na afloop van de opzegtermijn. De lengte van de opzegtermijn is gekoppeld aan de duur van de arbeidsovereenkomst. Een opzegging moet schriftelijk gebeuren en werkt zodra hij is ontvangen.1 De dag waartegen kan worden opgezegd is de vijftiende dag of de laatste dag van een kalendermaand. De werkgever moet vóór elke opzegging de Betriebsrat horen over het ontslag en de motivering daarvoor.2 De Betriebsrat moet binnen een week zijn gemotiveerde opvatting over de opzegging meedelen. Gaat de werkgever in tegen de opvatting van de Betriebsrat en zegt hij niettemin op, dan kan hij onder omstandigheden verplicht zijn de werknemer tewerk te stellen, tot het einde van de rechtsstrijd met die werknemer over de opzegging.3

Sommige groepen werknemers worden nog aanvullend beschermd. De werkgever heeft voor hun opzegging voorafgaande toestemming nodig, zoals bij Schwerbehinderten van het Integrationsamt. Zonder die toestemming of die van de Betriebsrat is een opzegging nietig.4 Naast het procedurele voorportaal moet de bescherming van de werknemer komen uit het KSchG. Die is van toepassing als de werknemer ten minste zes maanden in dienst is, bij een werkgever met meer dan tien werknemers.5

De werkgever moet bewijzen dat één van drie situaties zich voordoet:

Bij de betriebsbedingte Kündigung gaat het met name om dringende bedrijfseconomische of -organisatorische redenen. De werkgever moet aantonen dat de arbeidsplaats van de werknemer is vervallen en dat regels voor de selectie van een voor ontslag voor te dragen persoon (‘soziale Auswahl’) juist zijn toegepast.6 Een werknemer die zijn betriebsbedingte Kündigung niet aan de rechter voorlegt, heeft na de opzegtermijn een wettelijke aanspraak op een half maandsalaris per dienstjaar, als de werkgever die bij de opzegging aanbiedt.7 Het niet aanbieden kan dus betekenen dat de werknemer het bedrijfseconomisch ontslag aanvecht.8

Bij de personenbedingte Kündigung moet worden gedacht aan redenen die zijn gelegen in zijn persoon maar niet in zijn gedrag. Die redenen moeten ertoe leiden dat hij een wezenlijk deel van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet kan vervullen, op de wijze die van hemkanworden gevraagd. Het kan gaan om een slechte gezondheid, ontbrekende kennis, kunde of vaardigheden of verlies van geschiktheid (bijvoorbeeld bij intrekking van het rijbewijs).9 Ontslag wegens arbeidsongeschiktheid valt onder deze grond en die grond bespreek ik uitgebreider in § 7.7.

Bij verhaltensbedingte Kündigung komt aan de orde of de werknemer de verbintenissen uit de overeenkomst toerekenbaar schendt door gedrag waarop hij invloed heeft. Tegelijk moet worden getoetst of er gevaar voor herhaling van die schending bestaat.10 Te denken is aan het regelmatig te laat komen, het dronken op het werk verschijnen of het niet verstrekken van de medische verklaring ten bewijze van ziekte. Deze categorie van mogelijke ontslagen ligt dicht tegen de außerordentliche Kündigung (ontslag op staande voet) aan. Het dient onder meer voor de gevallen waarin er geen dringendheid bestaat om per direct afscheid te nemen of om de situatie waarin die dringendheid wel bestond, maar de werkgever niet tijdig genoeg heeft gehandeld en daardoor zijn recht op een außerordentliche Kündigung heeft verspeeld.11

De werknemer moet in de regel vóór een ordentliche Kündigung eerst een ingebrekestelling hebben gehad (‘Abmahnung’). Deze plicht geldt voor alle duurverbintenissen (§ 314 lid 2 BGB) en ook hier gaat dat op: door zijn gedrag voldoet de werknemer immers niet aan de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst.12 Het doel van de Abmahnung is om aan de werknemer duidelijk te maken dat de werkgever niet langer genoegen neemt met de tekortschietende nakoming. De werknemer wordt daardoor gewaarschuwd dergelijk gedrag achterwege te laten om de toekomst van de arbeidsovereenkomst niet in gevaar te brengen. Het past ook in de ultima ratio gedachte van ontslag als uiterste middel.13

Wil de werkgever daarna overgaan tot opzegging dan dient hij wel eerst alle belangen af te wegen:

Een werknemer die het niet eens is met de opzegging kan als gezegd binnen een week de Betriebsrat inschakelen voor bemiddeling, maar moet daarnaast binnen drie weken naar het Arbeitsgericht stappen.15 Start de werknemer die gerechtelijke procedure te laat dan is het ontslag geldig (‘wirksam’).16 De gronden voor een eis bij het Arbeitsgericht zijn dat de opzegging ‘sozial ungerechtfertigt’ is óf op een andere grond ‘unwirksam’ is. Slaagt de werkgever er niet in te bewijzen dat er sprake is van een betriebsbedingte, personenbedingte of verhaltensbedingte Kündigung dan is het ontslag volgens § 1 lid 2 KSchG sozial ungerechtfertigt.17Het ontslag kan eveneens worden bestreden met een beroep op § 4 lid 1 KSchG: een ontslag kan ‘aus anderen Gründen unwirksam’ zijn. Te denken is bijvoorbeeld aan ontslag vanwege overgang van onderneming of een opzegging door een onbevoegde persoon.18

Het Arbeitsgericht stelt vast of de opzegging sozial ungerechtfertigt of op andere gronden unwirksam is. Zo nee, dan is de arbeidsovereenkomst door opzegging geëindigd. Zo ja, dan is de arbeidsovereenkomst in stand gebleven en moet de werkgever het loon nabetalen.19 Die nabetaling is verschuldigd omdat de werkgever in schuldeisersverzuim is geraakt.20 De werknemer kan in plaats daarvan echter stellen dat van hem voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet langer te verlangen is, net als de werkgever zich erop kan beroepen dat een vruchtbare samenwerking inmiddels niet meer mogelijk is. In beide gevallen kan het Arbeitsgericht de arbeidsovereenkomst alsnog ‘auflösen’ en moet hij de ontslagdatum én een ‘angemessene’ ontslagvergoeding vaststellen.21

Die ontslagvergoeding is op grond van § 10 KSchG door de rechter vast te stellen op hooguit twaalf maandsalarissen, met twee uitzonderingen. Voor een werknemer van ten minste 50 jaar met ten minste vijftien dienstjaren is de vergoeding maximaal vijftien maandsalarissen, voor 55-jarigen met ten minste twintig dienstjaren maximaal achttien maandsalarissen.22 De vergoeding is ten eerste bedoeld als compensatie voor de materiële en immateriële schade vanwege het ongerechtvaardigd verlies van de baan en heeft ten tweede een sanctiekarakter om werkgevers te weerhouden zonder terechte grond op te zeggen.

Het Arbeitsgericht kan niet boven deze grenzen uitgaan en bepaalt concreet de hoogte van de ontslagvergoeding aan de hand van verschillende omstandigheden, zoals leeftijd, lengte van het dienstverband, kansen op de arbeidsmarkt (dan wel of al een nieuwe baan is gevonden), de gezondheid van de werknemer en de ernst van de verwijtbaarheid van het ontslag. Bij lange dienstverbanden is één maandsalaris per twee dienstjaren niet ongebruikelijk. Onder maandsalaris wordt dan verstaan het bruto maandsalaris inclusief alle reguliere loonbestanddelen (zoals vakantiegeld, tantième, overwerkvergoeding, loon in natura).23 Van de berekening van de ontslagvergoeding aan de hand van een formule wordt echter afgezien.24 Buiten deze wettelijke grondslag (en de regels rond sociaal plannen)25 bestaat geen afdwingbare aanspraak op een ontslagvergoeding. Niettemin proberen veel werknemers die wel te verkrijgen door te gaan procederen om vervolgens bij de rechter een minnelijke regeling (‘Abfindungsvergleich’) te treffen.26

Het KSchG geldt niet altijd, bijvoorbeeld niet in de eerste zes maanden van een arbeidsovereenkomst of voor werknemers in kleinere ondernemingen. Bovendien is het KSchG niet van toepassing bij de opzegging van eenwerknemer in een afgesproken proeftijd. Zo’n proeftijd kan maximaal zes maanden duren, waarbinnen schriftelijk kan worden opgezegd met een opzegtermijn van twee weken.27 Let wel, het moet gaan om een overeengekomen proeftijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en die is te onderscheiden van een specifiek contract voor bepaalde tijd, bedoeld om de werknemer te ‘beproeven’.28 Dat het KSchG niet geldt, wil niet zeggen dat die werknemers bij een ordentliche opzegging geen ontslagbescherming genieten. Het Arbeitsgericht kan hun opzegging toetsen aan bijvoorbeeld het verbod op willekeur en ‘sachfremden Motiven’ of strijd met gelijke behandelingsbepalingen. Deze bescherming wordt gebaseerd op de goede trouw uit § 242 BGB met inachtneming van het GG, maar is wel beperkter in te roepen dan die op basis van het KSchG.29 De werknemer zal bijvoorbeeld niet eenvoudig kunnen bewijzen dat een ontslag misbruik van recht of strijd met de goede zeden oplevert.30

Vanwege de mogelijkheid van hoger beroep en dus een lange periode van onzekerheid of de arbeidsovereenkomst wel of niet rechstgeldig is geëindigd, wordt in veel ontslagzaken een minnelijke regeling getroffen. De wettelijke regeling die in oorsprong het bestaan van de arbeidsovereenkomst probeert te beschermen, heeft geleid tot een ‘afkooppraktijk’.31