2.3.4.1 Home-state-preference van kleine besloten vennootschappen

Kleine vennootschappen hebben een sterkere home-state-preference,1 waardoor zij in de meeste gevallen incorporeren of zich registreren in de staat waar zij ook opereren.2 Uit een empirisch onderzoek met een testgroep van 266.531 kleine besloten vennootschappen (close corporations) uit de Verenigde Staten met 20 — 99 werknemers, bleek dat een percentage van 95,66% van deze vennootschappen geïncorporeerd was in de staat waar ook (het grootse gedeelte van) de activiteiten werden verricht. Van de vennootschappen die ervoor kozen niet in de eigen staat te incorporeren, vestigde zich meer dan 50% in Delaware. New York trekt ongeveer 6% aan en Florida, Nevada, Californië, Illinois en New Jersey zitten elk op een percentage van tussen de 2 en 3%. Uit de test kwam naar voren dat met het stijgen van het aantal werknemers ook de kans stijgt dat de vennootschap kiest voor een andere incorporatiestaat.3

Redenen die aanleiding kunnen geven tot een voorkeur voor het recht van de staat waar de vennootschap ook fysiek gevestigd is, zijn onder andere de extra kosten die gepaard gaan met de statutaire zetelverplaatsing. Dit zijn bijvoorbeeld de mogelijk hogere franchise tax en de registratiekosten en extra kosten van juridisch advies van een advocatenkantoor buiten de eigen staat.4 Voor kleinere vennootschappen die geen grote transacties doen en waarvan de winstgevendheid onzeker is, is een incorporatie in Delaware relatief duur in vergelijking met de lagere kosten van incorporatie in een staat die ook een redelijke up-to-date regelgeving heeft.5 Verder kunnen de kleine vennootschappen door de flexibiliteit van het recht dat op hen van toepassing is, over het algemeen zelf de interne organisatiestructuur en de onderlinge relaties bepalen. Hierdoor kan de behoefte verminderen om naar ander recht te kijken.6 In jurisdicties met veel dwingende regels kan de inhoud van die regels relevanter worden.7 Minimumkapitaalvereisten zijn van ondergeschikt belang aangezien in de Verenigde Staten nauwelijks tot geen voorwaarden worden gesteld aan het minimumkapitaal. Een andere reden kan gelegen zijn in de verwachting dat vennootschappen een betere behandeling krijgen van de staat waar de activiteiten worden uitgevoerd, indien de vennootschappen zich daar ook statutair vestigen.8 Verder zouden `binnenstatelijke' advocatenkantoren negatief kunnen adviseren over een herincorporatie om te voorkomen dat de cliënt overstapt naar een advocatenkantoor dat gevestigd is in de toekomstige incorporatiestaat. De home-state-preference heeft invloed op de aard van de competitie tussen staten om deze kleine vennootschappen. Met inspanningen tot verbetering van het vennootschapsrecht streven de staten er voornamelijk naar de 'eigen' kleine vennootschappen te behouden in plaats van nieuwe kleine vennootschappen van buitenaf aan te trekken. Indien het eigen recht voor deze zaken dan ook teveel uit de pas gaat lopen ten opzichte van de behoeften van de vennootschappen, bestaat de mogelijkheid dat de voordelen van het buitenstatelijke recht sterker worden dan de voorkeur voor de eigen staat. De vennootschappen zullen, onder invloed van hun adviseurs, een continue vergelijking blijven maken en daardoor druk op de aanbodzijde (de overheid en de wetgever) blijven uitoefenen om up-to-date te blijven of innovatieve wetgeving te introduceren. Voor de kleine besloten vennootschapen betekende dit een vraag naar nieuwe rechtsvormen.