17.6.2.6.3 Staat moet bestaan en beschikbaarheid materiaal aannemelijk maken

Uit voorafgaande arresten van de belastingkamer van de HR kan al wel worden afgeleid dat de raad onder wilsafhankelijk materiaal niet bescheiden begrijpt, waarvan de inspecteur het bestaan (redelijkerwijs) mag aannemen.1 Zo overweegt de belastingkamer in het arrest van 21 maart 2008, nr. 43 050, dat de inspecteur het bestaan van de van de belanghebbende gevraagde stukken mocht aannemen.2 Zie eerder ook het arrest van 27 juni 2001, nr. 35 889, waarin de belastingkamer in het kader van het gebruik van de door de inspecteur gevraagde bescheiden erop wijst dat uit de uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch en de stukken van het geding niet blijkt dat de belanghebbende in die zaak het bestaan ervan had ontkend.3

Ten opzichte van eerdere arresten is een nieuw element dat de civiele kamer voor het ‘bestaan’ van het materiaal in r.o. 3.7.3 aansluiting lijkt te zoeken bij het toepassingsbereik van art. 47 AWR. Wil een vordering op grond van art. 47 AWR een verplichtend karakter hebben, dan moet de Staat, ter voorkoming van een ‘fishing expedition’, aannemelijk maken dat het gevraagde materiaal bestaat en ook dat de meewerkplichtige daadwerkelijk in staat is om dat materiaal te verstrekken. Dit vereist naar mijn oordeel een vordering die voldoende onderbouwd/gemotiveerd en concreet/gespecificeerd is.4 Als de Staat hierin slaagt, dan betreft het gevorderde kennelijk materiaal dat onafhankelijk van de wil van de betrokkene bestaat. De stap naar de beschikbaarheid ervan voor de verdachte is dan al snel gemaakt.5

Wanneer deze lezing van r.o. 3.7.3 en 3.8.2 juist is, dan speelt de wilsproblematiek in Nederlandse punitieve belastingzaken mijns inziens alleen bij – kort gezegd – speculatieve vorderingen die (om die reden) buiten het toepassingsbereik van art. 47 AWR vallen (en dus geen verplichtend karakter hebben).6 Omgekeerd geldt dan dat bevoegdelijk gedane vorderingen van de Staat om bescheiden te verstrekken, geen wilsafhankelijk materiaal betreffen (en dus voor het punitief bewijs mogen worden gebruikt). Bezien in samenhang zou het niet-meewerkrecht in punitieve belastingzaken dan inhoudsloos zijn, in die zin, dat de betrokkene, uitgaande van een bevoegdelijk gedane informatievordering, moet meewerken en niet wordt toegekomen aan bewijsuitsluiting van wilsafhankelijke bescheiden.7 Bovendien zou een restrictie omtrent bewijsgebruik op het moment dat het van de verdachte in een kortgedingprocedure wordt afgedwongen, onder omstandigheden overbodig zijn.8

Ik deel niet de kritiek die Zwemmer uit in zijn noot onder het arrest van 24 april 2015, nrs. 14/02416 en 14/02686 (welk arrest nauw verwant is met het onderhavige arrest met nr. 14/02414), namelijk dat de HR daarin niet ingaat op de op het arrest Saunders gevolgde jurisprudentie, maar volstaat met een verwijzing naar dat arrest (dat als zodanig geen betrekking had op opgevraagde bankgegevens) en zijn eigen arrest van 12 juli 2013, nr. 12/01880.9 De civiele kamer houdt mijns inziens wel degelijk rekening met die jurisprudentie, maar zij kiest ervoor om bij de uitleg en toepassing ervan (of meer precies: de invulling van het onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal) aansluiting te zoeken bij de reikwijdte van art. 47 AWR c.q. speculatieve informatievorderingen die daarbuiten vallen. Mij dunkt dat deze opvatting voldoende strookt met de door Zwemmer genoemde zaken J.B., Chambaz en Choudhary. Althans, in de ruim aanvaarde lezing dat het bestaan c.q. de beschikbaarheid van de gevorderde bescheiden beslissend criterium is voor het al dan niet wilsafhankelijke karakter daarvan.10 Het arrest wekt bij mij dan ook niet de indruk dat de HR de waarborgen van art. 6 EVRM enger interpreteert dan het EHRM doet.11

Ook als er wel (enig) licht zou zitten tussen vangnetexpedities en onbevoegdelijk handelen als voormeld, dan blijft staan dat ‘het verschaffen van aanknopingspunten om aannemelijk te achten dat de betrokkene de gevorderde gegevens en inlichtingen daadwerkelijk kan verstrekken’ (zie hiervoor), een lichte bewijslast voor de Staat betekent. Gelet op het zeer ruime toepassingsbereik van art. 47 AWR zal slechts in uitzonderingsgevallen sprake zijn van inzagevorderingen die daarbuiten vallen. Ik wijs in dit verband op de uitspraak van de civiele kamer van de rechtbank Den Haag van 11 juni 2015, nr. C-09-461778-HA ZA 14-322, betreffende een executiegeschil over de tenuitvoerlegging van een op art. 47 en 49 AWR gebaseerd bevel van de voorzieningen- ofwel kortgedingrechter.12 Daarin stelt de belastingplichtige, die volgens de inspecteur onder meer betrokken is (geweest) bij een Liechtensteinse stichting, dat hij heeft voldaan aan de bevelen van de voorzieningenrechter om (onder last van een dwangsom) de gevraagde informatie te verstrekken, of althans dat de Staat niet is geslaagd in de op hem rustende stelplicht en bewijslast dat hij daadwerkelijk het van hem verlangde, maar niet door hem afgestane, materiaal kon verschaffen.

Ter zake overweegt de rechtbank dat, anders dan de belastingplichtige kennelijk veronderstelt, niet van de Staat wordt verlangd dat hij – in de woorden van de belastingplichtige – ‘concreet bewijs’ levert en ‘niet kan volstaan met verwijzingen naar algemene noties over Liechtensteinse stichtingen, zonder deze te baseren op concreet en op de zaak betrekking hebben bewijs.’ Voor de Staat geldt de reguliere civielrechtelijke stelplicht, aldus de rechtbank, die inhoudt dat de Staat de door hem te bewijzen feiten voldoende concreet moet stellen. Wel volgt uit het arrest van 12 juli 2013, nr. 12/01880, dat in geval van betwisting van de stellingen van de Staat, op de Staat een afwijkende bewijslast rust, in de zin dat het door hem te leveren bewijs er niet, zoals veelal vereist in het civielrechtelijke bewijsrecht, toe behoeft te leiden dat zijn stellingen komen vast te staan, maar dat deze aannemelijk moeten zijn geworden.13