4.2.9 Onrechtmatige daad als mogelijke grondslag voor kostenvergoeding bij gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen

Ik wijs er nogmaals op dat de Hoge Raad in het arrest Plas/Valburg weliswaar niet (met zoveel woorden) een juridische grondslag noemt voor de verplichting tot vergoeding van kosten in de situatie waarin het partijen nog vrij staat om eenzijdig niet-schadeplichtig onderhandelingen af te breken, maar waarom zou die grondslag niet eenvoudigweg onrechtmatige daad kunnen zijn? Waarom zou men bijv. niet kunnen betogen dat het dan wellicht zo moge zijn dat de mate van vertrouwen in het welslagen van de onderhandelingen weliswaar nog niet zodanige vormen heeft aangenomen dat dit vertrouwen, als rechtens relevant, gehonoreerd dient te worden met een verbod voor de onderhandelingspartner om de onderhandelingen eenzijdig af te breken, maar dat al wel sprake was van een gerechtvaardigd vertrouwen dat men nog in aanmerking zou kunnen komen voor het verwerven van de overeenkomst waarover wordt onderhandeld (of, nog anders gezegd: het vertrouwen dat men nog "in de race is") en dat daar waar laatstbedoelde vertrouwen geschaad wordt, maatschappelijk onzorgvuldig wordt gehandeld in de zin van art. 6:162 BW? Voor de goede orde: de mate van vertrouwen waar ik hier op doel is natuurlijk iets anders dan het vertrouwen dat de overeenkomst waarover partijen onderhandelen ook daadwerkelijk tot stand zal gaan komen. Dat is, zo men wil, een vertrouwensstap verder.

Ik zou willen betogen dat wie het rechtens relevante vertrouwen heeft nog steeds een potentiële kandidaat te zijn voor het verwerven van de overeenkomst waarover wordt onderhandeld en, in dat vertrouwen kosten maakt die uitstijgen boven datgene wat in gebruikelijk acquisitief opzicht naar verkeersopvattingen redelijkerwijs mag worden verlangd, terwijl men moet vaststellen dat de facto geen kans meer wordt gemaakt op het verwerven van die overeenkomst, recht heeft op vergoeding van die kosten indien de onderhandelingen vervolgens in die situatie worden afgebroken. De onderhandelingspartners dienen van elkaar niet te verlangen dat er meer kosten gemaakt worden dan redelijkerwijs noodzakelijk is gegeven de loop van de onderhandelingen en wie meer verlangt op het moment dat daarbij de wetenschap bestaat dat de onderhandelingspartner geen reële kans meer heeft om de overeenkomst waarover onderhandeld wordt, te verwerven, dient dat meerdere in beginsel voor eigen rekening te nemen. De grondslag voor vergoeding van dergelijke kosten in die situatie is dan art. 6:162 BW. Waar m.i. dan de maatschappelijke onzorgvuldigheid en daarmee de onrechtmatigheid van art. 6:162 BW in besloten ligt, is het nodeloos veroorzaken van kosten aan de zijde van de onderhandelingspartner (zeker als men daar zelf ook nog eens voordeel bij zou hebben, bijv. doordat men zich in een later stadium daardoor kosten die anders voor eigen rekening zouden moeten worden genomen, kan besparen). De onderhandelingspartner die de onderhandelingen heeft afgebroken, maakt gebruik op een wijze die maatschappelijk onzorgvuldig is van de bij zijn onderhandelingspartner gelegitimeerd aanwezige verwachting en daarop gestoelde hoop dat hij nog in de positie verkeerde om de overeenkomst te verwerven, door vervolgens van zijn wederpartij meer dan gemiddelde investeringen te verlangen en zulks in de wetenschap dat zijn onderhandelingspartner die extra kosten hoogstwaarschijnlijk en zonder op voorhand daarvan compensatie te verlangen, zal gaan maken uit angst voor directe diskwalificatie ten opzichte van de andere partijen met wie wordt onderhandeld. Er is, anders gezegd, aldus sprake van een feitelijke ongelijkheid tussen de onderhandelende partijen, welke ongelijkheid door de partij die om een extra investering vraagt, wordt benut om de andere partij ertoe te bewegen iets te doen dat die andere partij normaal gesproken achterwege zou hebben gelaten of waarvoor die andere partij anders een vergoeding zou hebben gevraagd.

Hiervoor heb ik reeds uiteengezet dat er, wanneer het aankomt op vergoeding van kosten in de precontractuele fase, in elk geval sprake dient te zijn van kosten die uitstijgen boven hetgeen in normaal acquisitief opzicht naar verkeersopvattingen mag worden verwacht. Daarnaast heb ik aangegeven dat niet alle situaties waarin — kort gezegd — dergelijke extra investeringen worden gemaakt, ook aanleiding zouden moeten geven tot een vergoedingsplicht voor de onderhandelingspartner in geval van afgebroken onderhandelingen; die additionele investeringen dienen m.i. wel gemaakt te zijn in de reële veronderstelling dat men nog kans maakt om de overeenkomst waarover wordt onderhandeld, te verwerven. Is die reële (of zo men wil: rechtens relevante) veronderstelling er niet, dan is er ook geen plaats voor vergoeding van gemaakte kosten. Is die reële veronderstelling er wel (of, anders gezegd: is de vertrouwensondergrens bereikt) en wordt een bovengemiddelde investering als hier bedoeld verlangd, dan meen ik dat er reden bestaat om die extra investering te vergoeden op het moment dat tevens moet worden vastgesteld dat de facto de kansen van de aldus investerende partij op het verwerven van de overeenkomst waarover wordt onderhandeld, niet langer reëel zijn. Op dat moment kan men immers aannemen dat de bereidheid om de extra investeringen te plegen zonder daarvoor van de onderhandelingspartner een vergoeding te verlangen, niet langer in volledige vrijheid wordt genomen, maar is ingegeven door het risico zich anders te diskwalificeren in de onderhandelingen, terwijl de wederpartij ten behoeve van wie de extra investeringen worden gemaakt van die situatie in zekere zin onterecht gebruik (of, zo men wil, zelfs misbruik) maakt door de kosten van de wederpartij niet te beperken, daar waar dit wel op zijn weg zou hebben gelegen.