4.2.2 Uitgangspunt: onderhandelingskosten voor eigen rekening

Een partij die graag een bepaald onderhandelingsresultaat wenst, zal zich dienen in te spannen om dat resultaat te bereiken en in dat kader inspanningen moeten verrichten en (acquisitie)kosten moeten maken. Bedacht moet daarbij worden dat voor veel onderhandelingen geldt dat die niet eens uitvoerbaar zijn indien niet (doorgaans: vanuit beide zijden) partijen bepaalde investeringen doen, bijv. om de waarde te kunnen bepalen van de onderneming die men wil overnemen of om de aanneemsom te kunnen bepalen die men tenminste wenst te ontvangen voor de bouw van bijv. een zwembad. Het moeten maken van dergelijke kosten (onderzoekskosten, kosten van fiscale of juridische adviseurs, kosten van een bouwtechnisch constructeur, etc.) zijn dus als het ware inherent aan het voeren van onderhandelingen in die zin dat zonder dergelijke kosten het doorlopen van veel serieuze onderhandelingstrajecten niet goed denkbaar is. De aard en omvang van de in het kader van het voeren van onderhandelingen te leveren inspanningen en te maken kosten, zijn afhankelijk van de aard en het onderwerp van die onderhandelingen. Dat betekent overigens ondermeer dat de omvang van de gemaakte kosten m.i. dan ook nooit een onderscheidend criterium kan zijn voor het al dan niet toekennen van een recht op vergoeding daarvan; men kiest er immers zelf voor om onderhandelingen te starten die een bepaald investerings- casu quo kostenniveau met zich brengen. Verder spelen, voor wat betreft de kosten die inherent zijn aan het voeren van onderhandelingen, m.i. ook omstandigheden een rol als de gebruiken in de branche waartoe partijen behoren, door partijen met elkaar in het verleden opgedane eerdere onderhandelingservaringen, maar ook bijv. macro-economische omstandigheden die ertoe kunnen leiden dat hogere dan voorheen (gezien de verhouding tussen vraag en aanbod op dat moment) gebruikelijke acquisitiekosten als redelijke kosten voor het verwerven van bijv. de opdracht dienen te worden beschouwd.

En in die laatste kwalificatie (met name het woord "gebruikelijk") schuilt m.i. een wezenlijk onderscheidend criterium dat van belang is voor mijn verdere betoog: Ik meen dat vast te stellen zou moeten zijn welke kosten naar verkeersopvattingen inherent zijn aan het voeren van bepaalde onderhandelingen en die kosten zouden naar mijn mening, volgens die zelfde verkeersopvattingen, bij gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen in beginsel (evidente gevallen van misbruik daargelaten) voor rekening dienen te blijven van de partij die ze heeft gemaakt.

Dat uitgangspunt valt terug te voeren op de algemene regel bij het voeren van commerciële onderhandelingen: "You win some, you lose some"; wie onderhandelingen start, neemt een zeker risico dat die onderhandelingen niet succesvol zullen blijken te zijn en de gedachte dat, in situaties waarin het afbreken van de onderhandelingen op zichzelf niet schadeplichtig is, er een recht zou bestaan op vergoeding van gemaakte kosten die de betreffende onderhandelingen, gezien hun specifieke aard en het onderwerp daarvan, gebruikelijk met zich brengen, acht ik zonder meer onwenselijk. Het zou er de facto toe leiden dat partijen al heel snel het gevoel zouden hebben dat zij "aan elkaar vast zitten" (bijv. doordat partijen, uit vrees voor het moeten vergoeden van de kosten van de ander, de onderhandelingen niet meer durven af te breken, hoewel hun dit overigens vrij zou staan), hetgeen niet alleen bepaald niet in overeenstemming is met het beginsel van de contractsvrijheid, internationaal nauwelijks uit te leggen zou zijn en ook economisch m.i. buitengewoon onwenselijk is; het zou immers feitelijk de concurrentie beperken.

Samenvattend: Onderhandelingskosten bij gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen dienen in beginsel voor rekening dienen te blijven van degene die ze gemaakt heeft. Ik heb het dan over de kosten die, gegeven de aard en het onderwerp van de onderhandelingen, gebruikelijk zijn en naar verkeersopvattingen voor rekening dienen te blijven van de partij die ze gemaakt heeft, uitgaande van de situatie dat de onderhandelingen gelegitimeerd worden afgebroken. Anders wordt de situatie indien verderstrekkende inspanningen of hogere kosten dan de hier bedoelde worden gemaakt op verlangen van de onderhandelingspartner.