10.6 Hoe dan wel?

Nadat ik het nieuwe ontslagstelstel van kritische kanttekeningen heb voorzien, is de grote vraag: hoe moet het dan wel? Daarbij neem ik het nieuwe ontslagstelsel na inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid en mijn bevindingen in dit onderzoek tot uitgangspunt.

Het uitgangspunt in de Wet werk en zekerheid van toetsing van een voorgenomen ontslag wegens bedrijfseconomische redenen of langdurige ongeschiktheid door het UWV, en ontslag wegens in de persoon van de werknemer gelegen redenen door de kantonrechter sluit aan bij de reeds bestaande praktijk en de opgebouwde expertise van het UWV. Gezien de strijdigheid van de UWV-procedure met art. 6 EVRM, moet daarna een beroepsmogelijkheid bestaan waarin de rechter de beslissing van het UWV met 'full jurisdiction' kan toetsen. Die mogelijkheid is in de Wet werk en zekerheid gecreëerd door de herstelprocedure van het nieuwe art. 7:682 BW. Weliswaar wordt in die procedure de opzegging door de werkgever getoetst, dit komt echter feitelijk neer op ook een toetsing van de daaraan ten grondslag liggende beslissing van het UWV, nu voor de opzegging en de beslissing van het UWV dezelfde wettelijke criteria gaan gelden. Dat is mijns inziens een belangrijke verbetering ten opzichte van het huidige ontslagstelsel. Nadeel daarvan is wel – zo heb ik opgemerkt – dat daardoor gedurende een langere periode onzekerheid bestaat over de vraag of de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk definitief tot een einde is gekomen. Andere manieren om het probleem van de strijdigheid van de UWV-route met art. 6 EVRM op te lossen zijn, zoals gezegd, het onderbrengen van de UWV-procedure bij de kantonrechter, waardoor één route wordt gecreëerd die bij ontslag gevolgd moet worden, of het in het leven roepen van een andere instantie die los staat van het bestuur en ook overigens aan de kwalificatie van 'gerecht' voldoet in de zin van art. 6 EVRM. Echter, ook aan deze oplossingen zitten nadelen. Daarbij denk ik met name aan het kostenaspect en het verloren gaan van de expertise die in de afgelopen decennia bij het UWV is opgebouwd. De keuze voor het UWV in combinatie met een gerechtelijke controle van het UWV met 'full jurisdiction' is daarom mijns inziens zo gek nog niet.

Kritisch ben ik over de algemene openstelling van hoger beroep en cassatie in ontslagprocedures. Mijns inziens is er in de Wet werk en zekerheid geen evenwichtige afweging gemaakt tussen enerzijds het belang van de werkgever (en ook wel van de werknemer) om snel duidelijkheid te hebben over het al dan niet beëindigen van de arbeidsovereenkomst en anderzijds het belang van de werknemer en de werkgever om in hoger beroep en cassatie te kunnen gaan als zij zich niet kunnen vinden in het oordeel van de rechter. Komen – zoals na inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid – in een ontslagstelsel procedures voor die beslissend zijn voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst/arbeidsrelatie, dan gaat mijn voorkeur gezien de bevindingen in dit proefschrift uit naar een stelsel zonder de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie, vergelijkbaar met de huidige ontbindingsprocedure krachtens art. 7:685 BW.1 Dit heeft het grote voordeel dat de werkgever snel en definitief zekerheid heeft over het al dan niet kunnen beëindigen van de arbeidsovereenkomst. De inbreuk die de ontslagprocedure maakt op zijn ondernemersvrijheid wordt daardoor beperkt. Voor de werknemer blijft in dit stelsel het grote belang gediend dat een gerechtelijke toetsing van het ontslag mogelijk is die kan uitmonden in ofwel de weigering van een voorgenomen ontslag, ofwel de vernietiging van de opzegging of herstel van de arbeidsovereenkomst. Voorkomen wordt dat de werkgever op lichtvaardige gronden de arbeidsovereenkomst kan verbreken. Bovendien moet niet uit het oog worden verloren dat ook voor de werknemer snelle zekerheid belangrijk kan zijn, gezien het feit dat een procedure vaak emotioneel belastend en kostbaar is. Bezwaar van een dergelijk stelsel is dat de kantonrechter fouten kan maken die niet in hoger beroep of cassatie te herstellen zijn. Om tegemoet te komen aan dit belang van rechtsbescherming moet het mijns inziens wel mogelijk zijn het rechtsmiddelenverbod te doorbreken, zoals thans gebruikelijk in de huidige ontbindingsprocedure, inclusief de mogelijkheid van hoger beroep tegen een op een essentieel onderdeel niet gemotiveerde uitspraak. Daarmee kan bovendien in veel gevallen een incidentele schending van art. 6 EVRM door de kantonrechter in hoger beroep alsnog geheeld worden. Verder moet het naar mijn mening mogelijk zijn om voor evidente inhoudelijke misslagen door de kantonrechter de Staat aansprakelijk te stellen wegens onrechtmatige rechtspraak. Heeft de kantonrechter met kennelijke miskenning van een behoorlijke taakvervulling gehandeld, dan moet de schade die daardoor is geleden voor vergoeding in aanmerking komen.

Wat betreft de toepassing van het wettelijk bewijsrecht moet de rechter op basis van art. 284 Rv – zoals ook de regering tot uitgangspunt neemt in de parlementaire geschiedenis bij de Wet werk en zekerheid – in iedere zaak concreet aan de hand van de relevante omstandigheden van het geval beoordelen of de spoedeisendheid van de zaak in de weg staat aan toepassing van het wettelijk bewijsrecht. De gezichtspunten die in hoofdstuk 7 van deze studie zijn geformuleerd zouden daarbij als handvat kunnen dienen. Wordt de zaak niet spoedeisend geacht, dan is de kantonrechter gebonden aan de wettelijke bepalingen van bewijsrecht zoals die zijn opgesteld voor de dagvaardingsprocedure. Wordt geoordeeld dat de zaak spoedeisend is, dan is hij daaraan niet gebonden. In dat geval is de 'tenzijclausule' uit art. 284 Rv van toepassing. Dit betekent echter niet dat de kantonrechter het bewijsrecht niet mág toepassen. Weegt de spoedeisendheid van de zaak niet op tegen het belang van bijvoorbeeld het horen van getuigen vanwege de complexiteit van de zaak, dan lijkt het mij juist – zoals ook de regering in de parlementaire geschiedenis bij de Wet werk en zekerheid onderschrijft – dat de kantonrechter tot het horen van getuigen overgaat.