10.2 Herziening ontslagrecht krachtens de Wet werk en zekerheid

In het huidige ontslagstelsel kan de werkgever die het dienstverband met een werknemer eenzijdig wil beëindigen ongeacht de grond voor het ontslag, kiezen tussen ofwel de arbeidsovereenkomst met de werknemer opzeggen na verkregen toestemming van het UWV, ofwel de arbeidsovereenkomst laten ontbinden door de kantonrechter. Dit maakt het stelsel volgens de regering nodeloos complex en werkt bovendien ongelijkheid in de hand.1 Die ongelijkheid zit hem met name in de ontslagvergoedingen.2 Eindigt de arbeidsovereenkomst van een werknemer via ontbinding, dan kan de werknemer in de regel aanspraak maken op een ‘billijke’ vergoeding (art. 7:685 lid 8 BW).3 Deze vergoeding wordt door kantonrechters vastgesteld aan de hand van de zogeheten kantonrechtersformule (AxBxC). Ziet een werknemer zijn arbeidsovereenkomst beëindigd via opzegging met een ontslagvergunning van het UWV, dan betekent dit dat hij in beginsel geen aanspraak kan maken op een vergoeding. Het UWV kan geen financiële voorziening aan de werknemer toekennen. Wil de werknemer wiens arbeidsovereenkomst is opgezegd toch een vergoeding ontvangen dan moet hij zijn heil zoeken in het voeren van een kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure (art. 7:681 BW).4 Slaagt de werknemer erin aan te tonen dat zijn opzegging kennelijk onredelijk is, dan is er bovendien ongelijkheid voor wat betreft de hoogte van de toegekende ontslagvergoeding. Zoals in hoofdstuk twee al aangestipt heeft de Hoge Raad een analoge toepassing van de kantonrechtersformule voor de begroting van de schade in het kader van een kennelijk onredelijk ontslag uitdrukkelijk van de hand gewezen. De hoogte van de kennelijk-onredelijk-ontslagvergoeding dient vastgesteld te worden aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het geval, waarbij de gewone regels omtrent de begroting van schade(vergoeding) van toepassing zijn.5 Het voorgaande heeft een verschil in hoogte tussen de ontbindingsvergoeding en de schadevergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag tot gevolg. Uit onderzoek blijkt dat de gemiddelde kennelijk-onredelijk-ontslagvergoeding substantieel minder maanden salaris per dienstjaar bedraagt dan de ontbindingsvergoeding.6

Een tweede tekortkoming van het huidige ontslagstelsel betreft volgens de regering de leeftijdsafhankelijkheid van de ontslagvergoedingen. Werkgevers zijn daardoor soms terughoudend in het aannemen van een nieuwe (oudere) werknemer, en andersom durven oudere werknemers soms een nieuwe baan niet aan, omdat ze daarmee hun opgebouwde ontslagbescherming verliezen, aldus de regering.7 Verder zijn volgens de regering de ontslagkosten voor werkgevers hoog, de procedures in sommige gevallen te lang en worden de huidige ontslagvergoedingen onvoldoende productief ingezet voor het vinden van nieuw werk.8

De Wet werk en zekerheid beoogt door middel van een herziening van het ontslagrecht het stelsel eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers te maken, alsmede meer gericht op het vinden van een nieuwe baan door werknemers.9 In tegenstelling tot eerdere wetsvoorstellen tot wijziging van het ontslagrecht wordt daarbij uitgegaan van het behoud van de preventieve ontslagtoetsing. Volgens de regering houdt het preventief toetsen van ontslag niet alleen een waarborg in voor de zorgvuldigheid die van de werkgever mag worden verlangd als het gaat om het ontslag van een werknemer, maar levert het ook een belangrijke bijdrage aan de acceptatie van de werknemer als het uiteindelijk toch tot een ontslag komt.10 De preventieve toetsing zal net als nu worden uitgevoerd door het UWV of de kantonrechter.11 Belangrijk verschil met het huidige ontslagrecht is echter dat de werkgever krachtens die Wet werk en zekerheid niet meer de vrije keus heeft tussen ofwel de UWV-route, ofwel de ontbindingsroute. Na inwerkingtreding van het deel van de wet dat het ontslagrecht betreft (per 1 juli 2015)12 zal een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen of wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer door het UWV getoetst worden (art. 7:671a nieuw BW). Ontslag wegens regelmatig ziekteverzuim, vermeend disfunctioneren, verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, andere in de persoon van de werknemer gelegen redenen of vanwege een verstoorde arbeidsverhouding, zal worden beoordeeld in een ontbindingsprocedure door de kantonrechter (art. 7:671b nieuw BW).13 Met deze inrichting van de preventieve toetsing wordt volgens de regering aangesloten bij de huidige praktijk waarin ontslagen wegens bedrijfseconomische redenen of die wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer veelal worden gerealiseerd via de route bij het UWV en de andere dan de hiervoor genoemde ontslagen veelal via de kantonrechter.14 Bovendien wordt aangesloten bij de expertise waarover het UWV en de kantonrechter beschikken.15

Bezien we de keuze die in de Wet werk en zekerheid is gemaakt voor het behoud van de preventieve toetsing in het rechtsvergelijkende perspectief van deze studie, dan valt op dat ook Duitsland en Italië in meer of mindere mate een vorm van preventieve toetsing van ontslagen kennen.16 In Duitsland moet ingevolge § 102 Abs. 1 BetrVG de werkgever, op straffe van nietigheid, voorafgaand aan iedere opzegging de Betriebsrat raadplegen. In Italië is door de hervormingswet in de zomer van 2012 een verplichte preventieve procedure ingevoerd voor de opzegging wegens objectieve (en economische) redenen. Van deze landen kent Nederland, ook krachtens het nieuwe ontslagrecht, wel de sterkste bescherming van de preventieve toetsing voor de werknemer. De opzegging zonder vereiste toestemming van het UWV is net als onder het huidige recht vernietigbaar (zie hierna). Heeft de werkgever de grond voor ontbinding onvoldoende aannemelijk gemaakt, dan moet de kantonrechter het ontbindingsverzoek afwijzen (zie hierna). Ontbinden onder toekenning van een hoge vergoeding om gebreken in de grond voor ontbinding te compenseren – in het huidige stelsel nog mogelijk – behoort in de toekomst niet meer tot de mogelijkheden.17

Om tot een eenduidig ontslagrecht te komen gaat de wet uit van het vervallen van het BBA en een concentratie van de ontslagregels in het BW. De ontslagcriteria zoals thans geregeld in het Ontslagbesluit worden opgenomen in het BW.18 Als algemene regel wordt bepaald dat een ontslag (opzegging of ontbinding) slechts geoorloofd is indien daar een redelijke grond voor bestaat en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt (art. 7:669 lid 1 nieuw BW).19 Wat als redelijke grond heeft te gelden wordt op limitatieve wijze opgesomd in lid 3 van art. 7:669 nieuw BW: (a) bedrijfseconomische omstandigheden, (b) langdurige arbeidsongeschiktheid, (c) frequent ziekteverzuim, (d) disfunctioneren, (e) verwijtbaar handelen of nalaten, (f) werkweigering wegens gewetensbezwaren, (g) een verstoorde arbeidsverhouding en (h) andere gronden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten.