6.6.4.4 Subrogatie

392. Een derde mogelijke manier om de doorstorting af te handelen is dat de junior subrogeert in de seniorvordering. Ook op die manier kan de junior kunnen worden gecompenseerd voor zijn betaling aan de senior. Het is echter niet vanzelfsprekend dat de junior subrogeert in de seniorvordering.

Om te beginnen treedt die subrogatie alleen op als de junior met zijn betalingen aan de senior de seniorvordering voldoet.1 Bovendien is subrogatie van de junior in de seniorvordering alleen gerechtvaardigd als de betaling op de seniorvordering alléén bestaat uit de betaling van de junior aan de senior.

Als de betaling op de seniorvordering bestaat uit een combinatie van de betaling van de schuldenaar aan de junior én de betaling van de junior aan de senior dan wordt de seniorvordering indirect nagekomen door de schuldenaar.2 Dan blijft de juniorvordering in stand, omdat de betaling door de schuldenaar niet geldt als een betaling op de juniorvordering, maar als een indirecte betaling op de seniorvordering. Daardoor zou de junior na subrogatie in de seniorvordering de volledige juniorvordering én (een deel van) de seniorvordering kunnen verhalen op de schuldenaar. De junior wordt dan overbedeeld. Bovendien moet de schuldenaar dan het deel van de seniorvordering waarin de junior is gesubrogeerd nogmaals voldoen, terwijl hij dat deel al (indirect) heeft betaald. Dit ligt niet voor de hand. Bij een dergelijke gecombineerde betaling blijft subrogatie dus achterwege.

Dit gaat niet op als de betaling op de seniorvordering alleen bestaat uit de betaling van de junior aan de senior. Dan heeft de junior als een derde de schuld van de schuldenaar aan de senior betaald. Dan kan subrogatie van de junior in de seniorvordering wel aan de orde zijn. In dat geval is de subrogatie een passende compensatie omdat de juniorvordering door de betaling van de schuldenaar aan de junior is afgenomen maar de junior die betaling heeft gebruikt om de seniorvordering te voldoen. Door subrogatie van de junior in de seniorvordering wordt dan voorkomen dat de junior met lege handen achterblijft.

393. Toerekening van de doorstorting als betaling op de seniorvordering is een noodzakelijke maar niet een voldoende voorwaarde voor subrogatie. De hoofdregel is immers dat wie andermans schulden betaalt dat voor eigen rekening doet.3 Alleen als er een wettelijke grondslag is voor subrogatie gaat de seniorvordering over op de junior.4

Wessels stelt dat de junior subrogeert in de seniorvordering als de junior de senior betaalt ‘op redelijke gronden’. Hij onderbouwt die opvatting met een niet nader gespecificeerde verwijzing naar artikel 6:150 BW.5 Dat is mijns inziens onvoldoende grondslag om aan te nemen dat subrogatie optreedt. Subrogatie is een uitzondering op de hoofdregel dat verbintenissen door nakoming tenietgaan. Dat vergt een specifieke wettelijke grondslag.

A. van Hees beschouwt een junior met een doorstortplicht als een borg van de seniorvordering.6 Daarom kan een junior die de betalingen op de juniorvordering moet doorstorten aan de senior volgens hem subrogeren in de seniorvordering op grond van de artikelen 7:850 lid 3 en 6:12 BW. Mijns inziens is de rechtsverhouding tussen de senior en de junior niet steeds te kwalificeren als borgtocht. Of dat kan is een kwestie van uitleg van de concrete rechtsverhouding. Dat kan dus alleen van geval tot geval plaatsvinden. Daarbij spelen de volgende overwegingen een rol.

Als uit de achterstellingsovereenkomst blijkt dat de betalingen van de junior op grond van de doorstortplicht moeten worden toegerekend op de seniorvordering, dan heeft de junior zich verbonden om andermans schuld te voldoen. Dan is hij dus een borgtocht aangegaan.7 Doorstortplichten die de junior slechts verplichten om de senior te betalen als hij betalingen van de schuldenaar heeft ontvangen, kunnen dan als borgtocht onder opschortende voorwaarde worden gekwalificeerd. Of de schuldenaar aan de totstandkoming van de doorstortplicht heeft meegewerkt is daarvoor niet relevant, omdat borgtocht kan ontstaan zonder medewerking van de schuldenaar.8

Daartegenover staat dat de junior met een doorstortplicht niet noodzakelijkerwijs bedoelt om zich hoofdelijk te verbinden voor dezelfde schuld als de schuldenaar. De doorstortplicht is een eigen plicht van de junior, die dient om te voorkomen dat de junior en de schuldenaar de juniorvordering doen tenietgaan door nakoming. Dit wordt treffend geïllustreerd in overeenkomsten van achterstelling die de doorstortplicht expliciet als een boetebeding kwalificeren.

Als de junior niet als (voorwaardelijke) borg van de seniorvordering kan worden gekwalificeerd dan kan hij alleen in de seniorvordering subrogeren op grond van artikel 6:150 sub d BW.9 Daarvoor is vereist dat de schuldenaar en de junior zijn overeengekomen dat de junior zal subrogeren in de seniorvordering en de senior van deze overeenkomst en de strekking daarvan op de hoogte is.10 Het is voor de junior dus aan te bevelen die subrogatie expliciet te regelen in de achterstellingsovereenkomst.

394. Het is ook mogelijk dat de senior de subrogatie wil voorkomen.11 Dat kan op twee manieren. De senior kan met de schuldenaar overeenkomen dat de seniorvordering alleen door de schuldenaar kan worden nagekomen.12 Als de junior de seniorvordering niet kan nakomen kan de junior ook niet subrogeren in de seniorvordering. Verder kan subrogatie van de junior in de seniorvordering contractueel worden uitgesloten als de junior daarmee instemt.13