12.2.3.3 Toerekening naar Nederlands recht

Het uitgangspunt van de wederzijdse toerekening volgt mijns inziens in de eerste plaats uit de vrijstellingsregeling van art. 5:71 lid 1 sub h Wft. Op grond hiervan is enkel degene die de meeste stemrechten kan uitoefenen biedplichtig en zijn de overige leden van het samenwerkingsverband vrijgesteld (§ 13.4.3 en § 15.2.5). Uit de Memorie van Toelichting volgt dat deze vrijstelling, hoewel daarvoor niet specifiek geschreven, ook geldt bij acting in concert.1 Dit pleit voor wederzijdse toerekening. Immers, als er geen sprake zou zijn van wederzijdse toerekening valt niet in te zien waarom bij acting in concert sprake is van gelijktijdige verwerving van overwegende zeggenschap. Dit speelt alleen als men aanneemt dat alle samenwerkende partijen – ieder voor zich en daarmee tegelijkertijd – overwegende zeggenschap verwerven. Dit wordt bevestigd in de parlementaire geschiedenis waar ter rechtvaardiging van deze vrijstelling is opgemerkt dat “het niet nodig is om de biedplicht op alle personen te leggen”2_.3

Wederzijdse toerekening lijkt ook te volgen uit de vrijstelling van art. 2 lid 2 Vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft, welke ziet op de verwerving van overwegende zeggenschap binnen een groep. Als gevolg van het onweerlegbare vermoeden uit de onderling overleg-definitie van art. 1:1 Wft moeten de stemrechten binnen de groep worden toegerekend. Echter, indien een groepsonderdeel als bieder wordt aangewezen is de rest vrijgesteld van de biedplicht (zie nader § 15.2.6). Er is gekozen voor een afzonderlijke regeling, die afwijkt van art. 5:71 lid 1 sub h Wft, omdat:

De Minister zegt hier niet waarom de biedplicht zou rusten op alle verkrijgers van overwegende zeggenschap binnen een concern. Als dat is omdat er sprake is van wederzijdse toerekening binnen een concern als gevolg van het onweerlegbare vermoeden van onderling overleg, hetgeen volgens mij de enige logische verklaring hiervoor kan zijn5, rijst onmiddellijk de vraag of wederzijdse toerekening dan niet eveneens leidt tot niet-toepasselijkheid van art. 5:71 lid 1 sub h buiten concernverhoudingen (zie sub II).

Wederzijdse toerekening is lastig te verenigen met het reeds genoemde “meeste stemrechten-criterium” van art. 5:71 lid 1 sub h Wft. Strikt genomen kan bij wederzijdse toerekening niemand de meeste stemrechten uitoefenen vanwege de fictie dat na toerekening iedere betrokkene evenveel stemrechten kan uitoefenen.6 Iets soortgelijks speelt bij het criterium gehanteerd in de vrijstelling voor toetreding tot een krachtens overgangsrecht vrijgesteld samenwerkingsverband (art. 2 lid 5 Vrijstellingsbesluit; waarover § 15.2.2.3). Een van de voorwaarden voor die vrijstelling is dat de tot het samenwerkingsverband behorende “andere [dan de toetreder, JHLB] personen dan wel enkele van deze personen gezamenlijk” in elk geval vanaf 28 oktober 2007 onafgebroken overwegende zeggenschap hebben. Als op grond van wederzijdse toerekening moet worden aangenomen dat de oorspronkelijke deelnemers aan het samenwerkingsverband gezamenlijk overwegende zeggenschap houden valt niet in te zien hoe daarnaast “enkele van deze personen gezamenlijk” nog overwegende zeggenschap kunnen houden.

De enige uitweg is volgens mij dat bij de berekening van de meeste stemrechten geen rekening wordt gehouden met toerekening als gevolg van onderling overleg. Er is dan feitelijk sprake van twee “telrondes”: na wederzijdse toerekening in het kader van de vaststelling of de bieddrempel is overschreden (eerste ronde), wordt gekeken wie voor welk deel daarin een aandeel had (tweede ronde). In het voorbeeld: na de eerste telronde worden A, B en C op grond van wederzijdse toerekening geacht ieder 30% van de stemrechten uit te kunnen oefenen. Bij de tweede telronde, om vast te stellen op wie de biedplicht rust, wordt niet meer wederzijds toegerekend via de acting in concert-regels.7 De biedplicht zal dus rusten op A, die 15% houdt.

Dit is natuurlijk niet ideaal. In de eerste plaats, aan de hiervoor reeds genoemde vrijstelling van art. 2 lid 2 Vrijstellingsbesluit Overnamebiedingen Wft ligt de gedachte ten grondslag dat binnen een groep sprake is van wederzijdse toerekening en dat daarom de vrijstelling van art. 5:71 lid 1 sub h Wft geen toepassing vindt (zie sub I). Hieruit blijkt dat de wetgever – in ieder geval voor dit specifieke geval – niet is uitgegaan van de hiervoor gesuggereerde “twee telrondes-oplossing”. De enige reden waarom daarvan dan wel zou moeten worden uitgegaan bij het normaaltype acting in concert (buiten concernverhoudingen) zou dan zijn dat anders de vrijstelling van art. 5:71 lid 1 sub h Wft nooit van toepassing is. Hoewel ik denk dat dit op zichzelf een goede reden is, moet men zich realiseren dat hier wel het uiterste van het rechtsvindende vermogen van de OK wordt gevraagd. Het is maar de vraag of zij zonder wettelijke basis en zonder duidelijke aanknopingspunten in de parlementaire geschiedenis zover zal willen gaan. Een andere oplossing, die mijn voorkeur heeft, is het vervangen van het meeste stemrechten-criterium, waartegen verschillende bezwaren bestaan, door een materieel zeggenschapscriterium (§ 15.2.5.3).