7.2.2.2 De nationale kwalificatie als straf

In de eerste helft van de twintigste eeuw evolueerde het Nederlandse strafrechtelijk sanctiestelsel van een straffenstelsel naar een tweesporenstelsel, dat ook een vaste plaats bood aan de maatregel.1 De echte opkomst van de maatregel als reactie op normoverschrijdend gedrag, naast de straf, ging hand in hand met de invoering van de terbeschikkingstelling van de regering (vanaf 1988 ‘de terbeschikkingstelling’) in 1928 met de zogenoemde Psychopatenwetten. Daarvóór was als enige maatregel de plaatsing in een krankzinnigengesticht in het Wetboek van Strafrecht opgenomen, verder bestonden alleen straffen, zo beschrijven Bleichrodt en Vegter.2 Sindsdien wordt onderscheid gemaakt tussen straffen aan de ene kant en maatregelen aan de andere kant.3

De grondslag van de maatregel is anders dan de grondslag van de straf. Maatregelen zijn in ons huidige stelsel te verdelen in beveiligings- en herstelmaatregelen. De kern van de beveiligingsmaatregelen is dat deze de samenleving beogen te beschermen. Ze zijn toekomstgericht en strekken ertoe de oorzaken van het strafbare gedrag weg te nemen. Naast beveiligingsmaatregelen bestaan herstelmaatregelen. Deze hebben een reparatoir karakter. Met deze maatregelen wordt vooral geprobeerd de negatieve gevolgen van het delict op te heffen, aldus Bleichrodt en Vegter.4

De grondslag van de straf aan de andere kant, is gelegen in de evenredige vergelding van de schuld van de verdachte aan een bepaald strafbaar gesteld feit. Door iemand te straffen wordt hij persoonlijk verantwoordelijk gehouden voor het begane feit. Dat verklaart ook dat het beginsel ‘geen straf zonder schuld’ één van de ijkpunten van ons strafrecht is. Straffen is daarmee gegrond op het verleden, ofwel ‘retrospectief’, zo menen Bleichrodt en Vegter.5 Kelk beschrijft een straf als een door de overheid welbewust toegebracht leed op grond van een normschending.6 Mevis schrijft dat er – als er wordt gestraft – sprake is van opzettelijke, uitdrukkelijke beoogde leedtoevoeging, louter omdat misdaan is:

Claessen beschrijft het reguliere strafbegrip uitgebreid in hoofdstuk drie van zijn dissertatie en komt tot de conclusie dat vrijwel iedere poging om het begrip ‘straf’ te omschrijven uiteindelijk resulteert in een definitie, waarin de strekking kan worden onderkend dat straf dient te worden opgevat als de intentioneel (door de Staat) teweeggebrachte leedtoevoeging aan de normschender naar aanleiding van een rechtsoverschrijding.8

Waar weinig discussie bestaat over de vraag of geplande leedtoevoeging inherent is aan de straf, bestaat wel onenigheid over de vraag of het doel van de straf ook moet zijn om leed toe te voegen. Hildebrandt meent dat dit niet het geval is. Voor de duidelijkheid: zij ontkent niet dat van leedtoevoeging sprake is bij een straf, alleen zij meent dat dit niet het doel hoeft te zijn. Volgens Hildebrandt is sprake van een straf als aan de volgende vereisten wordt voldaan:

Ten opzichte van de definities van Bleichrodt en Vegter, de Hullu, Mevis en Claessen zijn de volgende verschillen te onderkennen. Op de eerste plaats wordt de term ‘intentionele leedtoevoeging’ vermeden. In de plaats daarvan geldt het eerstgenoemde criterium van ‘de opzettelijke inbreuk op belangen in de zin van rechten en vrijheden’. Deze term is neutraler en objectiever, en dit is ook precies het – door Hildebrandt ook zo bedoelde – voordeel. Begrippen als ‘leed’ en ‘pijn’ hebben, aldus Hildebrandt, een sterk subjectieve connotatie. Door voor de neutralere terminologie te kiezen doet het er niet toe of de gestrafte de inbreuk op zijn belangen als leed of als pijn ervaart.10 Claessen verwijst in dit verband naar De Hert en Gurtwith die erop wijzen dat het in bijna alle gevallen van sanctieoplegging gaat om leedtoevoeging, ook in het administratieve recht en het burgerlijk recht, zeker wanneer leed gelijk wordt gesteld met onvrijwilligheid.11 Albers schrijft dat leedtoevoeging een materieel begrip is, dat kneedbaar is door de vaagheid en subjectiviteit ervan.12

Op de tweede plaats is het voordeel dat in de definitie van Hildebrandt de focus ligt op de gerichtheid van de straf, welke, aldus haar vijfde criterium, zou bestaan uit het (her)stellen van het gezag van de geschonden rechtsnorm. De straf stelt volgens haar opnieuw de norm die door de strafbare handeling geschonden is.13 Volgens Hildebrandt zijn preventie en vergelding – de strafdoelen (zie hierna) – niets anders dan twee perspectieven van waaruit de constitutieve betekenis van de straf voor het (her)stellen van het gezag van rechtsnormen bekeken kan worden.14 Deze benadering is bruikbaar omdat deze de definitie van het strafbegrip onafhankelijk maakt van de rechtvaardigingstheorieën over straffen, waarover de volgende alinea’s gaan.

Over het doel van de straf bestaat geen eenduidig beeld. Hiervóór werd al even aangestipt dat intentionele leedtoevoeging een doel van een straf kan zijn, maar later werd opgemerkt dat ook preventie en vergelding kennelijk als strafdoelen kunnen gelden. Consensus lijkt wel te zijn bereikt over de gedachte dat intentionele leedtoevoeging (in de woorden van Hildebrandt: ‘een opzettelijke inbreuk op de belangen in de zin van rechten en vrijheden’) in ieder geval inherent is aan de straf, of het nu het (ook) doel is of niet. Claessen schrijft:

En ook Kelk vindt:

De rechtvaardigingsgrond voor strafoplegging en het doel ervan verschilt naar gelang de straftheorie die wordt aangehangen. In de basis zijn de verschillende theorieën gebaseerd op verschillende mogelijke rechtsgronden voor en doeleinden van straffen.17

Er kan grofweg onderscheid gemaakt worden tussen:18

Samengevat: in nationale context bestaat geen twijfel over het feit dat een sanctie als straf moet worden aangemerkt, wanneer sprake is van intentionele leedtoevoeging/een opzettelijke inbreuk op de belangen in de vorm van rechten en vrijheden. Straffen hebben om deze reden een punitief (of: vergeldend) karakter. Dit criterium houdt stand, zo bleek uit de omschrijving hierboven, ongeacht de keuze voor een bepaalde straftheorie. Maatregelen, als tegenhanger van straffen (althans, als het de grond ervan aangaat), hebben geen punitief, maar een reparatoir karakter en heten om die reden anders.

Naast een onderscheid dat gekoppeld is aan het doel van de straf, worden kwalificaties toegekend afhankelijk van de zwaarte van de straf. Volgens art. 9 lid 1 sub a WvSr bestaan de volgende hoofdstraffen: gevangenisstraf, hechtenis, taakstraf en de geldboete. De volgorde waarin de straffen in dit lid zijn opgenomen bepaalt tevens de zwaarte (aflopend). Voorts bestaan bijkomende straffen. Volgens sub b van het genoemde artikel valt onder deze noemer onder andere ontzetting uit bepaalde rechten. Aan het onderscheid tussen hoofdstraffen en bijkomende straffen kwam in het nieuwe Wetboek van Strafrecht uit 1886 betekenis toe: bijkomende straffen konden (het woord zegt het al) alleen samen met een hoofdstraf worden opgelegd. Ook konden de hoofdstraffen in het Wetboek van Strafrecht van 1886 (toen enkel nog de gevangenisstraf, geldboete en hechtenis) tot die tijd niet worden gecombineerd, omdat de aard van de vrijheidsbeneming en de geldboete zó van elkaar verschilden, dat gezamenlijke oplegging niet verdedigbaar zou zijn.30

In 1994 is aan de bovenstaande logica een einde gekomen en vandaag de dag is het onderscheid tussen hoofdstraffen en bijkomende straffen moeilijker te begrijpen: hoofdstraffen kunnen – misschien tegen de verwachting in – bijvoorbeeld cumuleren en bijkomende straffen (art. 9 lid 2 t/m 4 WvSr) en bijkomende straffen kunnen – terwijl de naam dit niet doet vermoeden – ook afzonderlijk worden opgelegd (art. 9 lid 5 WvSr).31

Ook bestuurlijke sancties kunnen bestraffend van aard zijn en daardoor als ‘straf’ worden gekwalificeerd. Bestuurlijke sancties kunnen worden onderverdeeld in twee groepen. Enerzijds zijn er bestuurlijke bestraffende sancties, en anderzijds zijn er bestuurlijke herstelsancties, of maatregelen, dat wil zeggen sancties die erop gericht zijn dat een illegale situatie weer in overeenstemming met de daarvoor geldende voorschriften wordt gebracht. Albers schrijft dat reparatoire administratieve sancties ten doel hebben normschendingen ongedaan te maken: de onrechtmatige situatie moet op last van het bestuur worden hersteld in een rechtmatige situatie.32 Feteris noemt als voorbeeld in fiscale context de navordering/naheffing, waarbij belasting die ten onrechte niet is geheven alsnog in rekening wordt gebracht.33

Sinds de inwerkingtreding van de Vierde Tranche van de Awb per 2009, is de definitie van een bestraffende bestuurlijke sanctie opgenomen in art. 5:2 lid 1 sub a en c Awb. Een bestraffende bestuurlijke sanctie is een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak, voor zover deze beoogt de overtreder leed toe te brengen. De woorden ‘voor zover’ kunnen worden geïllustreerd aan de hand van een fiscale navorderingsaanslag. Deze kende, in de oude vorm – zoals uitgelegd in paragraaf 2.4.2.– twee elementen: het bedrag aan belasting waarvan achteraf bleek dat dat nog verschuldigd was (‘herstelmaatregel’) en een verhoging. Alleen het tweede onderdeel heeft een bestraffend karakter, het is een vorm van een bestuurlijke boete, het eerste onderdeel is überhaupt geen straf en zou nog meer neigen naar de strafrechtelijke equivalent van maatregel, aldus Van Wijk, Konijnenbelt en Van Male.34 Opvallend is dat in de MvT bij de Vierde Tranche in dit verband enkel de volgende ‘toelichting’ te vinden valt:

In het arrest van 19 juni 1985 gaat de Hoge Raad specifiek in op het eerste criterium uit de zaak Öztϋrk (de nationale kwalificatie):

In ditzelfde arrest oordeelt de Hoge Raad ook over het derde criterium uit de zaak Öztϋrk (de aard van de sanctie):

In paragraaf 2.4.2. is aandacht besteed aan het feit dat ook in het punitieve fiscale bestuursrecht onderscheid gemaakt wordt naar de zwaarte van boetes. Van ordeboeten en niet-ordeboeten, zijn we gegaan naar een systeem van verzuimboeten en vergrijpboeten, waarbij vergrijpboeten zwaarder zijn dan verzuimboeten. Zoals bleek uit paragraaf 2.4.3.2. doet volgens de Hoge Raad de zwaarte niet af aan de kwalificatie van een dergelijke boete als straf. Door de Hoge Raad is aangegeven dat zowel vergrijp- als verzuimboeten bestraffend zijn.

Op internationaal niveau leveren zowel straffen als maatregelen een straf/penalty op, omdat ze in het Wetboek van Strafrecht zijn opgenomen en worden opgelegd via het in het Wetboek van Strafvordering opgenomen strafproces. Binnen het strafrecht wordt een sanctie als straf aangemerkt, wanneer deze tegenover de maatregel wordt geplaatst. Wanneer dit onderscheid wordt gemaakt, dus tussen straffen en maatregelen, blijkt dat het belangrijkste kenmerk van een straf bestaat uit intentionele leedtoevoeging. Een straf is gericht op vergelding en kent daarom een punitief karakter. De moeilijkheid die werd geconstateerd is dat ook maatregelen wel als ‘leedtoevoegend’ ervaren kunnen worden. Feteris schreef in zijn dissertatie:

De vraag in hoeverre straffen en maatregelen van elkaar onderscheiden kunnen en moeten worden, is dus tweeledig: ten eerste is het doel moeilijk te bepalen en ten tweede maakt het onderscheid ‘straf-maatregel’ voor de kwalificatie als penalty niet uit.