5.4.3 Tussenconclusie

Een concessie is op grond van de Europese aanbestedingsrichtlijnen een overeenkomst onder bezwarende titel waarbij de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat uit de verlening van een recht. Bij schaarse vergunningverlening wordt eveneens een recht verleend. Zo wordt het verbod om kansspelen aan te bieden, doorbroken door aan één of enkele partijen dit exploitatierecht te verlenen. Onder omstandigheden kan een vergunning worden aangemerkt als een overeenkomst onder bezwarende titel. Dit is het geval wanneer het aantal mogelijke vergunninghouders beperkt wordt en er een uitvoeringsplicht aan de vergunning wordt verbonden. Hoewel strikt genomen sprake is van een éénzijdige rechtshandeling, is moeilijk voorstelbaar dat aan een marktpartij tegen zijn wil een vergunning wordt verleend. Een partij zal de vergunning aanvragen en op basis van die aanvraag worden geselecteerd. Vervolgens wordt de vergunning (met uitvoeringsplicht) verleend. Indien de vergunninghouder geen bezwaarschrift indient, kan dit worden geïnterpreteerd als de aanvaarding van de vergunning en daarmee de plicht om het recht uit te voeren.

Indien een vergunning niet kan worden aangemerkt als een tweezijdige rechtshandeling of anderszins niet voldoet aan de elementen van de definitie van een ’concessieovereenkomst’, dan zou het eenzijdige besluit wellicht kunnen worden aangemerkt als een ’bijzonder of uitsluitend recht’ als bedoeld in de aanbestedingsrichtlijnen. Een uitsluitend recht is een recht dat bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen.

Bij vergunningen die worden verleend op grond van de Wks komen zowel vergunningen met als zonder uitvoeringsplicht voor. In de Beschikking Staatsloterij is bepaald dat ten minste tien maal per jaar de staatsloterij gehouden moet worden. In andere kansspelvergunningen is geen uitvoeringsplicht opgenomen.1 Deze vergunningen bevatten slechts een maximaal en geen minimaal aantal te organiseren kansspelen. Dat betekent dat de Beschikking Staatsloterij mijns inziens voldoet aan de definitie van een concessie. De andere kansspelvergunningen voldoen niet aan de definitie van een concessie. Wel is sprake van besluiten waarbij een exclusief recht wordt verleend.

Uit onder andere het Betfair-arrest kan worden afgeleid dat voor zowel concessieverlening als de verlening van vergunningen waarbij exclusieve (of uitsluitende) rechten worden verleend, een transparante selectieprocedure georganiseerd moet worden, tenzij de in het arrest genoemde uitzondering van toepassing is. Als het voorstel voor een concessierichtlijn doorgang vindt, zullen vergunningen die voldoen aan de definitie van een concessie uit deze richtlijn ook aan de regels die worden gesteld in die richtlijn moeten voldoen.