5.4.1 Wat is een vergunning?

De rechtsfiguur ’vergunning’ komt niet voor in de aanbestedingsrichtlijnen. Uit flankerende Europese regelgeving, met name de Dienstenrichtlijn, en jurisprudentie kunnen echter wel wat algemene lijnen worden afgeleid waarmee het Europees vergunningbegrip kan worden onderscheiden van opdrachten en concessies.

De Dienstenrichtlijn bevat een omschrijving van een ’vergunningstelsel’.1 Onder ’vergunningstelsel’ wordt verstaan: ’elke procedure die voor een dienstverrichter of afnemer de verplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formele of stilzwijgende beslissing over de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit’.2 In overweging (39) van de Dienstenrichtlijn wordt gesteld dat het begrip vergunningstelsel onder meer dient te duiden op ’de administratieve procedures voor de verlening van vergunningen, licenties, erkenningen of concessies, en ook op de verplichting zich voor de uitoefening van de activiteit in te schrijven als beroepsbeoefenaar, zich te laten opnemen in een register, op een rol of in een databank, officieel benoemd te zijn door een instantie of een beroepskaart aan te vragen.’ De concessie wordt hier aangeduid als een mogelijke vorm van een vergunningstelsel, mits sprake is van een administratieve procedure.3 De Dienstenrichtlijn hanteert dus een ruim vergunningbegrip. De Dienstenrichtlijn is geïmplementeerd in de Dienstenwet. In artikel 1 van deze wet is een definitie van ’vergunning’ opgenomen, namelijk: ’beslissing, uitdrukkelijk of stilzwijgend, over de toegang tot of de uitoefening van een dienst’.

Verwarrend is dat in de Dienstenrichtlijn wordt gesteld dat een ’concessie’ een administratieve vergunning kan zijn, terwijl zoals hiervoor is besproken de aanbestedingsrichtlijnen uitgaan van de ’concessieovereenkomst’. Hier lijkt dus geen eenduidig begrippenkader te worden gehanteerd. Een mogelijke verklaring kan wellicht worden gevonden in de verschillen tussen de nationale concessiefiguren. In de Interpretatieve Mededeling wordt gesteld dat onder de Dienstenrichtlijn handelingen vallen waarmee een overheidsinstelling een machtiging of een vergunning voor een economische activiteit verleent, ook al worden die handelingen in sommige lidstaten als concessieovereenkomsten aangemerkt.4 In dat geval zou gesteld kunnen worden dat de nationale kwalificatie van een rechtsverhouding Europeesrechtelijk niet van (doorslaggevend) belang is. Dat zou wellicht betekenen dat als in het ene land een ’concessie’stelsel aangemerkt moet worden als een ’vergunning’stelsel onder de Dienstenrichtlijn, wellicht in een ander land een vergunning moet worden gekwalificeerd als een concessieovereenkomst onder de Aanbestedingsrichtlijn. Daarop wordt in de volgende paragraaf ingegaan.

Het aantal beschikbare vergunningen in de zin van de Dienstenrichtlijn kan dus beperkt zijn, maar dit hoeft niet. Artikel 10 van de Dienstenrichtlijn bepaalt dat vergunningstelsels moeten zijn gebaseerd op criteria die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen. Deze criteria moeten onder meer ’transparant en toegankelijk’ zijn. Als het aantal beschikbare vergunningen voor een activiteit beperkt is wegens een schaarste aan natuurlijke hulpbronnen of technische mogelijkheden dan moet een selectieprocedure worden vastgesteld. Deze procedure moet ’transparant’ zijn.5 De Dienstenrichtlijn beperkt de werkingssfeer van artikel 12 van de Dienstenrichtlijn dus tot schaarste aan natuurlijke hulpbronnen of technische mogelijkheden. In de vorige paragraaf ben ik ook ingegaan op het onderscheid tussen ’gewone’ vergunningen en ’vergunningen voor bijzondere of uitsluitende rechten’, namelijk dat bij uitsluitende of bijzondere rechten het aantal ondernemingen dat over dat recht kan beschikken op voorhand is beperkt en bij gewone vergunningen niet. De verplichting om een transparante selectieprocedure te organiseren is dan ook niet beperkt tot vergunningstelsels die betrekking hebben op schaarste aan natuurlijke hulpbronnen of technische mogelijkheden.

Ter voorkoming van misverstanden wijs ik erop dat ook bij de verlening van ’gewone’ vergunningen, los van de werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn, Europese randvoorwaarden gelden. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie kan een stelsel van een voorafgaande administratieve vergunning geen rechtvaardiging vormen voor een discretionair optreden van de nationale autoriteiten waardoor de Unievoorschriften, met name die betreffende een fundamentele vrijheid als de vrijheid van dienstverrichting, van hun nuttig effect kunnen worden beroofd. Zo’n vergunningstelsel is volgens het Hof slechts gerechtvaardigd indien het is gebaseerd op objectieve, niet-discriminerende en vooraf bekende criteria, die ervoor zorgen dat duidelijke grenzen worden gesteld aan de uitoefening door de nationale autoriteiten van hun beoordelingsbevoegdheid.6 Ook voor ’gewone’ vergunningen wordt deze verplichting gebaseerd op het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting. Het doel van de verplichting is echter anders. Bij een ’gewone’ vergunning wordt door het in acht nemen van de transparantieverplichting een grens gesteld aan de uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid van de autoriteiten zodat deze niet op willekeurige wijze wordt gebruikt. Omcontrole van de onpartijdigheid van de vergunningprocedure mogelijk te maken, is het noodzakelijk dat het besluit op een voor het publiek toegankelijke wijze wordt gemotiveerd.7 In het Betfair-arrest, waar sprake is van de verlening van een exclusief recht, wordt naast de motiveringsplicht, de nadruk gelegd op de passende bekendmaking vooraf. De transparantieverplichting houdt in dat geval in dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid moet worden gegarandeerd, zodat de vergunningverlening voor mededinging openstaat. Bij een ’gewone’ vergunning speelt dit element van het transparantiebeginsel niet, omdat (blijkens het Betfairarrest) het effect van deze vergunningverlening niet vergelijkbaar is met concessieverlening.8

Voor Nederlandse wetgevingsjuristen vormen de Aanwijzingen voor de regelgeving (Ar) de leidraad voor het schrijven van wetgeving. Een vergunning is volgens aanwijzing 125 Ar een beschikking waarbij een bepaalde handeling wordt toegestaan. Aanwijzing 131d Ar heeft specifiek betrekking op vergunningen in de zin van de Dienstenwet.9 Op de regeling in de Ar wordt in paragraaf 5.5 nader ingegaan.