16.5.1.1 Onderscheid tussen beboetbaar feit en strafmaat

De Hoge Raad gaf in het arrest BNB 2008/165 meer duidelijkheid over de doorwerking van de omkering naar de sfeer van de boete.1 Het belangrijkste wapenfeit uit BNB 2008/165 is naar mijn mening dat de Hoge Raad een principieel onderscheid aanbracht tussen het beboetbare feit enerzijds en de strafmaat anderzijds. De Hoge Raad achtte het feit dat de heffing met toepassing van de omkering is vastgesteld, irrelevant voor de vraag óf de belastingplichtige het beboetbare feit daadwerkelijk heeft begaan. Voor die vraag geldt dat de inspecteur (‘beyond reasonable doubt’2) moet bewijzen dat aan alle elementen van het beboetbare feit is voldaan, zoals dat ook het geval is wanneer de aanslag zonder toepassing van de omkering is opgelegd. Voor wat betreft het kale beboetbare feit gaat het er dan slechts om dát enig bedrag ten onrechte buiten de heffing is gebleven.3 Als eenmaal is bewezen dat het beboetbare feit is begaan, komt de vraag naar de strafmaat aan de orde. Het feit dat een aanslag is vastgesteld onder toepassing van de omkering, is vanwege de grondslagkoppeling alleen relevant voor de beoordeling van de strafmaat, aldus de Hoge Raad. De omkering werkt dus automatisch door naar de hoogte van de boete, omdat de heffing nu eenmaal de boetegrondslag vormt. Omdat de verdragswaarborgen van art. 6 EVRM niet van toepassing zijn op de bepaling van de strafmaat,4 kan deze doorwerking niet in strijd komen met de onschuldpresumptie.