7.5.7 Rechtstreeks beroep op art. 7:662 e.v. BW (overgang van onderneming)

De vraag of bij een voorbereide doorstart de regels omtrent overgang van onderneming en het bijbehorende behoud van rechten door werknemers wel buiten werking kunnen blijven is prominent in het vorige hoofdstuk aan bod gekomen. Niettemin verdient zij hier toch ook enige bijzondere aandacht in het kader van misbruik van faillissement. In een hier te bespreken zaak koos de betreffende kantonrechter namelijk, ter bestrijding van misbruik van faillissement door een onderneming, voor een benadering vanuit de invalshoek van de regels omtrent overgang van onderneming. Het ging om de inderdaad dubieuze gang van zaken bij het faillissement van een aantal vennootschappen in het concern van Jan de Roos.1 De ondernemer vroeg het faillissement van enkele vennootschappen uit de groep aan en wilde vervolgens de activiteiten in kort voor het faillissement opgerichte nieuwe vennootschappen voortzetten, waarbij niet onvermeld mag blijven dat hij dit voor de derde keer in een beperkt aantal jaren deed. Ook meldde hij aan een aantal werknemers al een aantal dagen voor de aanvraag van het faillissement dat zij bij de nieuwe vennootschap in dienst konden treden en werd deze vennootschap ook, speciaal met het oog op de doorstart, daags voor het faillissement opgericht. Overduidelijk doel was hierbij een belangrijk aantal schuldeisers buiten spel te zetten en niet in de laatste plaats ook slechts met een deel van het personeelsbestand verder te gaan. De kantonrechter in deze zaak durfde het aan op basis van de bedoeling van artikel 7:666 BW (dat als bekend de regels 7:662 e.v. BW bij faillissement buiten werking stelt) te concluderen dat dit artikel hier toepassing miste zodat, ondanks het feit dat de vennootschappen daadwerkelijk failliet gingen, toch sprake was van toepasselijkheid van regels van overgang van onderneming, waardoor alle betrokken werknemers van rechtswege in dienst bleken te zijn gekomen van de doorstartende onderneming. Daarbij knoopte de rechter aan bij het Abels-arrest van het Europese Hof uit 1985.2 Hiermee lijkt de rechter bovendien onbedoeld al enigszins te hebben vooruitgelopen op het Smallsteps-arrest: de kantonrechter oordeelde in dit geval dat de wijze waarop de betreffende werkgever de faillissementsprocedure gebruikte evident gericht was op continuïteit van de onderneming en zette daarmee artikel 7:666 BW buiten spel. Overigens lijkt hij daarmee ook het oog te hebben gehad op het feit dat de overgang van onderneming in feite al vóór de faillietverklaring zijn beslag kreeg. Dat vormde immers de reden voor zowel de curator als UWV niet aan de doorstart mee te werken: de curator weigerde de werknemers te ontslaan (omdat zij allen mee over zouden zijn gegaan) en UWV weigerde de loonbetalingsverplichting over te nemen (om dezelfde reden). Dat leidde in deze casus tot de merkwaardige contradictie dat door de curator in het geheel geen onderneming werd overgedragen en dus ook geen reguliere faillissementsdoorstart plaatsvond.

Hoewel de uitkomst zeer te billijken valt,3 lijkt de redenering te kort door de bocht, althans onnodig gecompliceerd door artikel 7:666 BW buiten werking te stellen. In zoverre zou ik het in de aangehaalde zaak – als de kantonrechter het niet gelaten had bij de constatering dat de overgang van onderneming al voorafgaand aan het faillissement plaatsvond en reeds om die reden alle werknemers mee over waren gegaan – zuiverder hebben gevonden indien de weg van de onrechtmatigedaadsactie jegens de bestuurder en/of aandeelhouder door de werknemers was bewandeld.

Peters vat het in haar annotatie onder deze uitspraak als volgt samen:

Ik onderschrijf dit en kom daarmee toe aan de afronding van dit hoofdstuk.