7.2.2.2 Differentiatie in eisen aan toestemming in Amerikaanse rechtspraak

De aansprekende gedachte dat de eisen die aan de geldigheid van een waiver worden gesteld verband houden met het gewicht van het recht waarvan afstand wordt gedaan, kan worden herkend in de op dit punt naar mijn indruk verder ontwikkelde Amerikaanse rechtspraak. Een korte blik op het Amerikaanse recht verduidelijkt hoe de rechter daarbij in de loop der tijd en afhankelijk van de aard van het betrokken recht onderscheid heeft gemaakt in de eisen die aan een geldige toestemming worden gesteld. Van het zwijgrecht en recht op rechtsbijstand – rechten die hier in art. 6 EVRM zijn neergelegd – kan sinds de Miranda-beslissing in 1966 alleen ‘knowingly and intelligently’ afstand worden gedaan. Voordien werd de vraag of de verdachte vrijwillig een belastende verklaring had afgelegd beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, maar in de jaren ‘60 oordeelde het Hooggerechtshof het risico van onbehoorlijk politieoptreden bij een dergelijke vage toets te groot. De toen in de Miranda-beslissing gestelde eis van een ‘bewuste en doordachte’ afstand van deze rechten, bracht mee dat de verdachte over die rechten vooraf moet worden geïnformeerd. De mogelijkheid van een geldige afstand is bij deze rechten – die mede strekken tot het voorkomen van ‘miscarriages of justice’ die het gevolg kunnen zijn van onjuiste bekentenissen – zodoende met stevige waarborgen omkleed.1

Aan een geldige toestemming tot een ‘search’ – waarbij geen rechterlijke dwaling op de loer ligt, maar hoogstens sprake kan zijn van een ongrondwettige inbreuk op de privacy – worden minder hoge eisen gesteld. Een bewuste en doordachte toestemming is niet vereist. Wel moet de toestemming ‘voluntarily’ zijn gegeven door een daartoe bevoegde.2 Op die punten concentreert zich in dit opzicht de Amerikaanse rechtspraak.3 De beoordeling of ‘vrijwillig’ toestemming is gegeven voor een zoeking dient te geschieden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Daarbij moet volgens het Hooggerechtshof een compromis worden gevonden tussen het belang van een effectieve en efficiënte opsporing en het voorkomen van onbehoorlijk op grondrechten inbreuk makend politieoptreden.4 Ook in de rechtspraak over toestemming van derden is de lat niet al te hoog gelegd.5 Voorwaarde voor een geldige toestemming is dat de derde het gemeenschappelijke gezag uitoefende over het te doorzoeken object of daartoe in een andere ‘sufficient relationship’ stond, waarvan in het algemeen bijvoorbeeld sprake is bij gemeenschappelijk gebruik.6 Als de politie ten tijde van de gegeven toestemming in redelijkheid heeft kunnen aannemen dat degene die toestemming verleende daartoe gerechtigd was, is ook wanneer achteraf komt vast te staan dat zulks niet het geval was, geen sprake van onrechtmatig optreden.7

Resumerend kan worden vastgesteld dat het Hooggerechtshof hogere eisen aan de geldigheid van de ‘waiver’ stelt wanneer het gaat om rechten die ertoe strekken een eerlijk proces te waarborgen, dan wanneer het gaat om rechten die strekken tot bescherming van de privacy. In deze rechtspraak komt duidelijk naar voren dat en hoe de rechter ten aanzien van de mate van rechtsbescherming sturend kan optreden door middel van de aan een geldige ‘waiver’ te stellen eisen.