4.2.4.1.2 Collectieve aansprakelijkheid

De ingevolge artikel 36 IW gevestigde aansprakelijkheid heeft een collectief karakter. Wanneer het lichaam niet aan de meldingsplicht heeft voldaan, zijn in beginsel alle bestuurders aansprakelijk. Gelet op de gelijkschakeling in het vijfde lid zijn bij verzaking van de meldingsplicht niet alleen de formele bestuurders aansprakelijk, maar ook de (mede)beleidsbepaler(s), gewezen bestuurder(s) en (bestuurders van) rechtspersoon-bestuurder(s). Al deze bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de betreffende belastingschuld. De disculpatiemogelijkheid heeft daarentegen een individueel karakter. Als één bestuurder zich weet te disculperen, blijven de andere bestuurders aansprakelijk.

Hoofdelijkheid brengt met zich dat de Ontvanger in beginsel vrij is in zijn keuze welke bestuurder(s) worden aangesproken. De Ontvanger is echter gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waartoe het gelijkheidsbeginsel behoort. De Hoge Raad maakt een onderscheid tussen de aansprakelijkheidsstelling en de daarop volgende stappen. In beginsel moeten alle bestuurders aansprakelijk worden gesteld.1 Vervolgens kunnen bijvoorbeeld uiteenlopende verhaalsmogelijkheden reden zijn om een onderscheid te maken tussen de verschillende bestuurders.2 De Ontvanger dient te motiveren waarom slechts ten aanzien van één of meer bestuurders vervolgstappen worden ondernomen.3 Bestuurders zullen vervolgens zelf moeten zien hoe ze het door hen te veel betaalde terugkrijgen. Voor zover het lichaam zelf onvoldoende verhaal biedt, kan de bestuurder die de Ontvanger heeft betaald regres nemen op de andere bestuurders. Tussen de bestuurders onderling is sprake van een draagplicht voor gelijke delen.4

Het voorgaande kan ertoe leiden dat een formele bestuurder uiteindelijk niet door de Ontvanger in rechte wordt betrokken, maar de (mede)beleidsbepaler wel. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer de formele bestuurder slechts een onvermogende katvanger is, terwijl de (mede)beleidsbepaler wel voldoende verhaal biedt. Ook het omgekeerde geval kan zich voordoen. Deze situatie was aan de orde in een arrest van het Hof ’s-Gravenhage.5 In casu was de Ontvanger gebleken dat de beleidsbepaler geen verhaal bood en werd slechts de formele bestuurder in rechte betrokken. Voor zover de afweging van de Ontvanger is gelegen in de verhaalsmogelijkheden, is voor deze aanpak begrip op te brengen. Dat wordt mijns inziens echter anders, wanneer de afweging wordt gemaakt vanuit een opportuniteitsgedachte. In de casus van het zojuist aangehaalde arrest van de Hoge Raad waren weliswaar beide bestuurders aansprakelijk gesteld, maar de kennisgeving houdende aansprakelijkstelling kwam ten aanzien van een van deze bestuurders als onbestelbaar retour. De betreffende bestuurder bleek niet meer woonachtig op het laatste bij de Ontvanger bekende adres en was naar Spanje verhuisd. Rechtbank, hof en Hoge Raad achtten de beslissing om deze bestuurder niet te dagvaarden redelijk.6 Ik heb daar moeite mee en vraag mij af of deze beslissing ook redelijk was geweest als de in Nederland woonachtige bestuurder geen verhaal bood. Uit de beslissingen blijkt namelijk niet dat de naar Spanje verhuisde bestuurder geen verhaal bood. Wellicht kost het de Ontvanger meer moeite om verhaal te zoeken op een bestuurder die is verhuisd, maar die enkele omstandigheid maakt voornoemde overweging nog niet redelijk. Overigens hoeven de verhaalsmogelijkheden zich niet tot Nederland te beperken. De zogenaamde Bijstandsrichtlijn Invordering biedt de Ontvanger de mogelijkheid om na aansprakelijkstelling een andere lidstaat te verzoeken bijstand te verlenen bij de invordering aldaar.7 Deze uitspraak lijkt een deur te openen voor (kwaadwillende) bestuurders om zich aan aansprakelijkheid te onttrekken, door bijvoorbeeld te verhuizen. Die constatering is, bezien tegen het in de parlementaire geschiedenis geschetste beeld van een (mede)beleidsbepaler, opvallend. Bij het belastingplichtige lichaam wordt een onvermogende katvanger geplaatst, terwijl de (mede)beleidsbepaler vanuit een zonnig oord aan de touwtjes trekt. Er ontstaat betalingsonmacht en de meldingsplicht wordt verzaakt, zodat de Ontvanger zowel de katvanger als de (mede)beleidsbepaler aansprakelijk stelt. De katvanger biedt geen verhaal en de vermogende (mede)beleidsbepaler vertoeft in het buitenland. Laat de Ontvanger het er dan bij zitten? De redelijkheid is dan wat mij betreft ver te zoeken.

Overigens is de kwestie die aan de orde was in het hiervoor genoemde arrest van Hof ’s-Gravenhage om nog een andere reden interessant.8 Uit de feiten blijkt niet met zoveel woorden dat de meldingsplicht was verzaakt.9 Het geschil spitst zich naast het beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur toe op de vraag of de ingeschreven, formele bestuurder terecht aansprakelijk is gesteld. De bestuurder betoogt dat niet hij maar de beleidsbepaler moet worden aangemerkt als bestuurder, omdat deze de feitelijke leiding had en de bestuurder zelf in feite niets te vertellen had. Een verweer dat op voorhand is gedoemd om te mislukken, want als algemene regel heeft te gelden dat de formele bestuurder ondanks de aanwezigheid van een (mede)beleidsbepaler zijn eigen verantwoordelijkheid behoudt.10 Die regel geldt bij de toepassing van iedere aansprakelijkheidsbepaling waarin de taakvervulling van de bestuurder het uitgangspunt voor de beoordeling vormt. Ook het hof neemt dit terecht tot uitgangspunt. Het hof overweegt vervolgens dat de bestuurder, door het bestuur feitelijk aan een ander over te laten en te verzuimen zelf als bestuurder op te treden waar dat geboden was, heeft blijk gegeven van onbehoorlijk bestuur. Bij deze overweging moet mijns inziens worden benadrukt dat juist de combinatie van enerzijds het bestuur overlaten aan een ander en anderzijds verzuimen zelf als bestuurder op te treden (zeker) waar dat geboden is, als onbehoorlijk bestuur worden aangemerkt. De enkele omstandigheid dat het bestuur aan een ander, een (mede)beleidsbepaler, wordt overgelaten, kan naar ik meen niet het oordeel dragen dat er onbehoorlijk bestuurd. Het collectieve karakter van de regeling staat daaraan in de weg. Als deze omstandigheid namelijk op zichzelf tot onbehoorlijk bestuur zou leiden, dan is een (mede)beleidsbepaler steeds per definitie aansprakelijk: er is een (mede)beleidsbepaler, dus heeft de formele bestuurder zijn taak (mede) aan een ander overgelaten en deze dus onbehoorlijk vervuld, zodat hij aansprakelijk is en waardoor de (mede)beleidsbepaler vervolgens het lot van de formele bestuurder deelt. Ik betwijfel of dit de bedoeling van de wetgever is geweest. Ook de enkele omstandigheid dat sprake is geweest van (mede)beleidsbepaling op zich kan niet tot aansprakelijkheid leiden.11