4.2.4.1.3 Aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder

Artikel 36 lid 5 sub c IW bewerkstelligt dat ook bestuurders van een rechtspersoon-bestuurder van een belastingplichtig lichaam aansprakelijk kunnen zijn. De bepaling vertoont gelijkenissen met artikel 2:11 BW, dat bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon ook hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Artikel 2:11 BW kent ten aanzien van (mede)beleidsbepalers evenwel een fundamentele tekortkoming. De bepaling kan worden toegepast ten aanzien van formele rechtspersoon-bestuurders en (mede) beleidsbepalende rechtspersonen. Het maakt daarbij niet uit of de eerstegraads bestuurder een formele bestuurder is of een (mede)beleidsbepaler. Echter, wordt de bepaling toegepast dan komt slechts een hoofdelijke aansprakelijkheid te rusten op de formele bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder. De bepaling reikt niet zo ver dat óók de (mede)beleidsbepaler van een rechtspersoon-bestuurder c.q. (mede)beleidsbepalende rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk wordt: een tweedegraads (mede)beleidsbepaler bestaat in dit verband dus niet.1

Anders dan artikel 2:11 BW is artikel 36 lid 5 sub c IW ook van toepassing op een rechtspersoon die bestuurder is van een entiteit die geen rechtspersoon is, zoals een personenvennootschap. Is de bestuurder van een belastingplichtige BV bijvoorbeeld een vennootschap onder firma en zijn de vennoten daarvan een BV, dan kan de natuurlijk persoon die bestuurder is van deze laatste BV, aansprakelijk worden gesteld op grond van artikel 36 IW. Bij de toepassing van artikel 36 lid 5 sub c IW maakt het bovendien niet uit of de rechtspersoon-bestuurder een formele bestuurder is, dan wel een (mede)beleidsbepaler (een beleidsbepalende rechtspersoon).2 In zoverre houdt de bepaling gelijke tred met artikel 2:11 BW. De doorbraak die artikel 2:11 BW bewerkstelligt, schiet echter tekort wanneer de rechtspersoon-bestuurder door een (mede)beleidsbepaler wordt bestierd. In zijn Montedison-arrest heeft de Hoge Raad artikel 2:11 BW zo uitgelegd dat slechts een hoofdelijke aansprakelijkheid komt te rusten op de formele bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder.3 Daartoe overwoog de Hoge Raad dat de gelijkschakeling van een (mede)beleidsbepaler met een bestuurder uitdrukkelijk is beperkt tot de bepaling waarop de aansprakelijkheid wordt gebaseerd, in casu artikel 2:248 BW. Daarentegen ontbeert artikel 2:11 BW deze gelijkschakeling, terwijl de Hoge Raad ook geen aanleiding zag om deze uitbreiding bij wege van analogie toe te passen.4 Bij de toepassing van artikel 2:11 BW wordt de invulling van het eerste bestuurdersbegrip, ‘een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon’, dus ingevuld door de bepaling waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gegrond. Doorschakeling van aansprakelijkheid geschiedt slechts naar de formele bestuurders van de rechtspersoon-bestuurder, omdat artikel 2:11 BW zelf geen gelijkschakeling kent. De tekortkoming van artikel 2:11 BW is dus het gevolg van de omstandigheid dat de bepaling niet zelf voorziet in een gelijkschakeling. Dit probleem doet zich bij artikel 36 IW niet voor. Het vijfde lid voorziet namelijk in zowel de gelijkschakeling als de doorbraak bij rechtspersoon-bestuurders. De in lid 5 bedoelde gevallen kunnen cumuleren.5 De combinatie van artikel 36 lid 5 sub a jo. 36 lid 5 sub c IW maakt het daardoor mogelijk om (mede)beleidsbepalers van een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk te stellen voor de betreffende belastingschulden, wanneer sprake is van onbehoorlijk bestuur. Diezelfde (mede)beleidsbepalers kunnen echter in geval van faillissement van belastingplichtige rechtspersoon niet met toepassing van artikel 2:11 BW voor het tekort in faillissement worden aangesproken op grond van artikel 2:248 (138) BW.