II.5.6.5.2 Delegatie ten aanzien van de goederen waarover bewind wordt ingesteld

Om te kunnen spreken van een testamentair bewind zal erflater bij uiterste wilsbeschikking een of meer door hem nagelaten of vermaakte goederen onder bewind moeten stellen (art. 4:153 BW).1 Testamentair bewind heeft daarmee primair een goederenrechtelijke aard (paragraaf 5.6.3): Het is een verband ‘op bepaalde goederen’, onafhankelijk van de persoon die als bewindvoerder optreedt en onafhankelijk van de persoon van de rechthebbende.2 Bewind kan dan ook gevolgen hebben voor derden, zoals schuldeisers. Zie in dit kader bijvoorbeeld art. 4:175 BW.3 Het goederenrechtelijke karakter van het testamentaire bewind duidt mijns inziens op een strikt bepaaldheidsvereiste ten aanzien van de goederen (vgl. paragraaf 4.4 en 5.2, waarin naar voren kwam dat voor goederenrechtelijke verhoudingen een strikter bepaaldheidsvereiste geldt dan voor verbintenisrechtelijke verhoudingen). Erflater zal de goederen die onder bewind worden gesteld dan ook in zijn uiterste wil dienen te bepalen. Hij kan hierbij naar mijn mening niet volstaan met ‘bepaalbaarheid’ die nader kan worden ingekleurd aan de hand van subjectieve elementen van anderen.

Art. 4:154 BW bepaalt dat het bewind ook de goederen omvat die geacht worden in de plaats van een onder bewind staand goed te treden, benevens de vruchten en andere voordelen die zulk een goed oplevert, zolang de vruchten niet zijn uitgekeerd aan degene die daarop recht heeft ingevolge art. 4:162 BW, tenzij bij de instelling anders isbepaald.4 De vraag kan worden gesteld of deze ‘tenzij-bepaling’ ruimte biedt voor erflater om andermans subjectief oordeel ten aanzien hiervan een rol te laten spelen. Vergelijk hiermee hetgeen ik heb opgemerkt in paragraaf 5.6.4.2 onder ‘C’ met betrekking tot HR 18 oktober 2013, NJ 2014/214 waarin de bewindvoerder (conform art. 4:162 lid 1 jo. 4:171 BW)5 mocht bepalen in hoeverre de vruchten van het onder bewind gestelde vermogen aan de rechthebbende werden uitgekeerd. Deze bepaling betrof, anders dan art. 4:154 BW, evenwel niet het wezen van het bewind, namelijk de goederen waarop het bewind betrekking heeft. Zij betrof ‘slechts’ de taken en bevoegdheden van de bewindvoerder. Art. 4:154 BW ziet echter wel op de goederen die onder het bewind vallen en raakt daarmee de kern van het bewind. Het is om deze reden en vanwege de goederenrechtelijke aard van het testamentaire bewind dat ik van mening ben dat het niet is toegestaan dat erflater het aan andermans subjectief oordeel overlaat om te bepalen in hoeverre er zaaksvervanging plaatsvindt en welke vruchten en andere voordelen onder het bewind vallen. Er kan anders gezegd niet inhoudelijk worden gedelegeerd ten aanzien van de reikwijdte van het testamentaire bewind. Voor het bepalen van de goederen die onder het bewind vallen geldt, zoals hiervoor in paragraaf 5.6.5.2 onder ‘A’ is betoogd, namelijk een strikt bepaaldheids-vereiste waarbij geen ruimte is voor andermans subjectief oordeel.

Anderzijds kan echter ook worden verdedigd dat art. 4:154 BW expliciet ruimte biedt voor erflaters testeervrijheid en daarmee dus ruimte voor erflater om de inhoud, werking en voorwaarden van het testamentaire bewind naar eigen inzicht te bepalen. Vanuit deze gedachte geredeneerd, gelet op de formulering van art. 4:154 BW (‘Tenzij bij de instelling anders is bepaald’) en met het besef dat art. 4:42 lid 3 BW geen (algemeen) delegatieverbod inhoudt, zou de vraag kunnen worden gesteld of erflater in de uiterste wil de werking van art. 4:154 BW van andermans oordeel afhankelijk kan maken. Bijvoorbeeld: ‘Er vindt geen zaaksvervanging plaats, tenzij mijn echtgenoot binnen 8 maanden na het overlijden en bij notariële akte beslist dat er wel zaaksvervanging plaatsvindt.’ Dit betreft de vraag in hoeverre het mogelijk is om te delegeren ten aanzien van de werking van een uiterste wilsbeschikking. De echtgenoot krijgt slechts de bevoegdheid om te bepalen of de door de erflater bepaalde regeling omtrent de zaaksvervanging wel of geen werking heeft. De vraag in hoeverre het mogelijk is om te delegeren ten aanzien van de werking van een uiterste wilsbeschikking staat centraal in het derde deel van dit onderzoek (hoofdstuk 6).